HC 821440 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso (e-STJ fls. 3-21), com pedido liminar, impetrado em favor de RAFAEL RODRIGUES LOURENÇO, em face do acórdão proferido pela 5ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa pela prática delitiva prevista no art. 180, caput, do CP (e-STJ fl. 38). Em sede de apelação, o tribunal de origem manteve a reprimenda imposta (e-STJ fl. 29). No presente writ, a Defesa alega, em suma, que o paciente está submetido a constrangimento ilegal, ao argumento de que o tribunal a quo teria afrontado o art. 244 do CPP, não acolhendo os pontos apresentados quanto à ausência de motivação de fundada suspeita na abordagem pessoal do paciente por guardas municipais, alegando suposta ilegalidade dos elementos de prova e provas produzidos em decorrência da situação em apreço. Alega ter havido suposto bis in idem na primeira fase da dosimetria, porquanto entende ter havido indevidamente a utilização de uma das condenações judiciais definitivas (reincidência) como circunstância judicial para o agravamento da pena-base. Aduz que, na ocasião, seria caso de aplicação de regime menos gravoso (aberto ou semiaberto), haja vista a quantidade da pena imposta. Requer, liminarmente, que o paciente aguarde em liberdade até o julgamento do writ, e, no mérito, a concessão da ordem para absolver o paciente ante a suposta ilegalidade da busca pessoal realizada, ou, subsidiariamente, que seja reconhecida a inexistência de circunstâncias judiciais e fixado o regime de cumprimento de pena em aberto ou semiaberto. Informações prestadas pelo tribunal de origem (e-STJ fls. 56-80). Parecer do Ministério Público Federal (e-STJ fls. 85-91). É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, sendo possível a concessão da ordem de ofício. O entendimento é de elevada importância, porquanto deve-se utilizá-lo com fito de preservar a real utilidade e eficácia do remédio constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento. Consoante ao argumento de suposta nulidade dos elementos informativos de provas e provas produzidos, ante a inexistência de fundada suspeita na busca pessoal (suposta infringência ao art. 244 do CPP), bem como a ilegalidade na atribuição dos guardas municipais para essa atuação, o tribunal de origem fundamentou da seguinte maneira (e-STJ fls. 25-27): Segundo a inicial, a motocicleta Honda CG 125 Cargo, de cor branca, placa DJT-3H44, foi furtada no dia 6 de dezembro de 2022, por volta de 16:55 horas, enquanto seu proprietário a deixou estacionada na rua Japão, altura do número 200, Centro, em Mauá, conforme declarações (página 5). Logo após o furto, RAFAEL recebeu o veículo de pessoa desconhecida, coisa que sabia ser produto de crime, e passou a conduzi-la pelas vias da cidade. Por volta de 17:20 horas, na Avenida Governador Mario Covas Junior, esquina com a Avenida Antônia Rosa Fioravanti, guardas civis em patrulhamento avistaram RAFAEL conduzindo a motocicleta sem utilizar capacete e conseguiram abordá-lo na rua Silvio Pântano. Em revista pessoal, os guardas civis não localizaram nada de ilícito com ele e o passageiro, bem como RAFAEL não apresentou o documento de porte obrigatório. Na Delegacia de Polícia constatou-se que o veículo tinha sido furtado há pouco e a vítima aguardava para registrar o boletim de ocorrência (página 5). A materialidade do crime está estampada no auto de depósito e avaliação (páginas 8/9), no boletim de ocorrência (páginas 12/14), bem como na prova oral. Ouvido na delegacia, RAFAEL preferiu silenciar(página 7). Em juízo, disse que comprou a motocicleta e que sabia que ela era furtada. Afirmou ter sido abordado quando levava o veículo para a comunidade onde mora. Não disse aos policiais que a moto era furtada porque não tinha constado ainda (mídia digital página 112). O guarda municipal Elvis de Oliveira Cabral narrou que fazia patrulhamento quando avistou, em frente ao Shopping de Mauá, dois indivíduos em uma motocicleta, sem capacete. Disse que conseguiram abordá-los próximo à Avenida Washington Luis e, indagados, eles disseram que a moto lhes tinha sido entregue por terceiro para que a conduzissem até local conhecido pela venda de drogas. Aduziu que a abordagem foi feita porque os indivíduos estavam sem capacete (mídia digital página 112). Ainda que não questionada pela defesa, a prova colhida não deixa nenhuma dúvida acerca do envolvimento do acusado no crime. Ele foi surpreendido pelos guardas municipais na condução da motocicleta, furtada pouco tempo antes, constatando-se posteriormente que se tratava de veículo de origem ilícita. Frise-se que a vítima confirmou o furto da motocicleta, ocorrido pouco tempo antes da apreensão (página 5), de modo que não há qualquer dúvida quanto à origem criminosa do bem apreendido. E os elementos fornecidos pelo próprio acusado já indicam que ele sabia perfeitamente que a motocicleta não tinha origem lícita, até porque admitiu amplamente a aquisição do veículo ciente de sua origem criminosa. A defesa questiona apenas a atuação da guarda municipal. Anoto, porém, que não há qualquer irregularidade na prisão em flagrante, em razão de ter sido efetuada por guardas municipais, sem competência para o exercício da segurança pública, mas apenas para a proteção de bens, serviços e instalações do Município. Não se pode perder de vista que referida proteção, estabelecida no artigo 144, § 8º, da Constituição Federal, evidentemente engloba a fiscalização das ruas da cidade e do que ocorre nelas. Isso não se confunde compoliciamento ostensivo e investigativo, esse sim privativo das polícias federal, civil e militar. Sendo as ruas um equipamento público, cabe à guarda municipal sua fiscalização e proteção. De mais a mais, tratando-se de crime, qualquer pessoa do povo poderia efetuar a prisão do acusado, nos exatos termos do artigo 301, do C. P. Penal. Logo, com mais razão assim poderia agir aquele que é arregimentado pela Municipalidade com a função de proteger seus bens e instalações e, em última análise, também a população. A condenação do acusado, portanto, pelo crime de receptação dolosa, era medida de rigor. Neste contexto, não observo flagrante ilegalidade, uma vez que o acórdão recorrido fundamentou o não acolhimento dos apontamentos suscitados pela impetrante ao pontuar que os " .. guardas civis em patrulhamento avistaram RAFAEL conduzindo a motocicleta sem utilizar capacete e conseguiram abordá-lo na rua Silvio Pântano.", o qual " .. não apresentou o documento de porte obrigatório." (e-STJ fl. 25). No caso em apreço, o tribunal de origem seguiu o entendimento da Terceira Seção desta Corte, a qual reafirmou a orientação de que somente, ressalvada a hipótese de flagrante delito, se estiver configurada situação que autorize a atuação do órgão local, ou seja, se for demonstrada, de forma clara, direta e imediata a relação de pertinência com as atribuições dos guardas civis municipais, no sentido de proteger as instalações, os bens e os serviços públicos, bem como os seus respectivos usuários, a atuação daqueles estará autorizada a realizar, excepcionalmente, a busca pessoal. (HC n. 830.530/SP, relator Ministro Rogério Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 27/09/2023, DJe de 04/10/2023.) Ademais, entendendo que o Tribunal de origem seguiu a jurisprudência das 5ª e 6ª desta Corte para a configuração de fundada suspeita no caso em comento, porquanto compreendeu não ter ocorrido impressões subjetivas intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas tão somente no tirocínio dos agentes em comento, no tocante à busca pessoal do paciente. Ressalta-se, ainda, que as 5ª e 6ª turmas desta Corte têm seguido também o entendimento de ser obstado, em sede de habeas corpus substituto de recurso, pedidos de absolvição com base em suposta ausência de provas, sendo que, para tal análise argumentativa, haveria a necessidade de revistar o conjunto fático-probatório. No tocante ao suposto bis in idem ocorrido na exasperação da pena-base, durante a primeira fase da dosimetria, ante o reconhecimento dos maus antecedentes, concomitantemente, com a reincidência, o tribunal de origem fundamentou nos seguintes ditames (e-STJ fl. 28): As penas não comportam reparo. A base, considerados os maus antecedentes (condenação definitiva por roubo qualificado página 52), foi estabelecida 1/6 acima do mínimo legal, e, na segunda fase da dosimetria, a agravante da reincidência (condenação definitiva por furto qualificado e corrupção de menores página 51) foi compensada com a atenuante da confissão, tornando-se a pena definitiva em 1 ano e 2 meses de reclusão e 11 dias-multa (mínimo legal). Na formação da pena o Juiz deve considerar algumas condenações para a majoração pelas circunstâncias pessoais e outras para a proclamação da reincidência. E isso não caracteriza "bis in idem". É possível o duplo aumento da pena em face da reincidência e dos maus antecedentes se derivados de fatos diversos, ocorrendo o vício apenas quando a mesma condenação é levada em conta duas vezes para finalidades distintas. Trata-se de regra salutar voltada à perfeita aplicação da pena, tudo em homenagem aos princípios da individualização e proporcionalidade. Não fosse assim, réu com inúmeras condenações, que já demonstrou fazer do crime um meio de vida, mereceria a mesma sanção que outro, condenado em uma única oportunidade anterior. Assim, não observo flagrante ilegalidade, uma vez que o acórdão recorrido fundamentou seguindo o entendimento das 5ª e 6ª turmas desta Colenda Corte de Justiça, o qual é firme no sentido de que a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado, como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes e, ainda, para exasperar a pena-base, em razão da agravante da reincidência, não caracteriza bis in idem, desde que as sopesadas na primeira fase sejam distintas da valorada na segunda, como ocorreu no caso em apreço. (AgRg no HC n. 801.715/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/04/2023, DJe de 24/04/2023.) (AgRg no HC n. 783.786/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDTF, Sexta Turma, julgado em 11/09/2023, DJe de 15/09/2023.). Por fim, no tocante ao pedido de substituição do regime do cumprimento de pena para um menos gravoso, o tribunal a quo fundamentou nos seguintes dizeres (e-STJ fl. 29): O regim e fechado, não obstante o montante da pena, mas em face da recidiva e da personalidade do réu, voltada à prática de crimes, mostra-se adequado. Embora não haja emprego de violência contra pessoa, a receptação deve merecer maior atenção, porque se trata de delito que sustenta uma extensa rede de outros crimes (roubos, furtos, falsidades), de sorte que o tratamento mais severo tem por escopo, também, desestimular a prática dos crimes antecedentes, que tanto aterrorizam e atormentam a sociedade moderna. O acusado, de outro lado, já deu mostras de que não está disposto a cumprir a lei, eis que já fora condenado anteriormente e, mesmo assim, insiste na prática de crimes, razão pela qual não pode receber tratamento benevolente do Estado, merecendo, antes, resposta enérgica, de modo a ser atendido com maior eficácia o binômio reprovação-prevenção. Anote-se, ainda, que o acusado foi surpreendido em poder de motocicleta furtada no mesmo dia, cerca de trinta minutos antes, a indicar vínculo sério com a criminalidade. Nesta toada, não observo flagrante ilegalidade perpetrada, pois o tribunal de origem, em sua fundamentação, seguiu o entendimento da Súmula n. 269 desta Colenda Corte ("É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais"), ao apontar as circunstâncias judiciais desfavoráveis (reiteração delitiva), desabonando a adoção de regime menos gravoso ao paciente. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, a, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intime-se. EMENTA