HC 912405 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, substitutivo de recurso próprio, sem pedido liminar, impetrado em favor de DIEGO SILVA GONTIJO, apontando como autoridade coautora o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios. Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, c/c art. 40, III, ambos da Lei 11.343/06 à pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, em regime fechado (e-STJ, fls. 291-301). Inconformada, a Defesa interpôs recurso de apelação, que foi desprovido (e-STJ, fls. 11-28). Nesta via recursal, requer a fixação de regime inicial semiaberto, tendo em vista que foi apreendida ínfima quantidade de drogas - 0,12g de cocaína (e-STJ, fl. 297) - e a única condenação anterior do paciente foi de fato ocorrido em 2014. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Para melhor compreensão da controvérsia, extrai-se do acórdão apelatório: "DO REGIME INICIAL A Defesa verbera que a reincidência não implica, de forma automática, na imposição do regime mais gravoso, eis que somente condição especial do réu (art. 59), devidamente justificada e apontada nos autos, autoriza fixar regime de modo diferenciado, o que não se verifica na hipótese em tela, onde não se verifica dolo exacerbado na conduta do apelante. Contudo, a alínea "b" do §2º do artigo 33 do CP dispõe que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto. Nesse sentido: .. Na hipótese, corretamente estipulado o regime inicial fechado, com base no Art. 33, §2º, "a", e §3º, 59, todos do CP. Incabíveis os benefícios dos artigos 44 e 77 do Código Penal em razão do quantum de pena aplicada. Portanto, nada a reparar na sentença." (e-STJ, fls. 27-28) Na hipótese, apesar de, em tese, o quantum de pena (6 anos, 9 meses e 20 dias) e as circunstâncias judiciais favoráveis autorizarem a fixação do regime semiaberto, a reincidência do paciente autoriza a imposição de regime inicial mais gravoso, conforme pacífica jurisprudência desta Corte. Ilustrativamente: "PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. TESES DE ILEGALIDADE. MATÉRIAS NÃO DEBATIDAS NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO. MATÉRIA APRECIADA NO HABEAS CORPUS 836.113/SP. REITERAÇÃO DE PEDIDO. MINORANTE DO ART. 33, §4º DA LEI N. 11.343/2006. RÉU REINCIDENTE. REGIME FECHADO. FUNDAMENTO IDÔNEO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Embora a defesa sustente a ilicitude das provas, em razão da ausência de justa causa para a busca pessoal e domiciliar, tais teses não foram objeto de exame no acórdão impugnado, o que impede o conhecimento dos temas diretamente por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância. 2. A tese de desclassificação da condenação de tráfico para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 constitui mera reiteração do pedido formulado no HC 836.113/SP, o que configura óbice ao seu conhecimento. 3. Não há falar em aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que o agravante é reincidente, inclusive específico, não preenchendo, portanto, os requisitos legais. 4. A reincidência do réu torna incabível a alteração do regime prisional para o aberto ou semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal. 5. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 888647 / SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/04/2024, DJe 18/04/2024; grifou-se.) "HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PROVA ILÍCITA. BUSCA PESSOAL. PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. BUSCA DOMICILIAR. NULIDADE CONSTATADA. DILIGÊNCIA POLICIAL FULCRADA APENAS EM CONFISSÃO INFORMAL. AUSÊNCIA DE DADOS OBJETIVOS. NULIDADE DE DEPOIMENTOS COLHIDOS EM FASE EXTRAJUDICIAL. EVENTUAIS IRREGULARIDADES NÃO MACULAM A AÇÃO PENAL. REGIME FECHADO ADEQUADO. REINCIDÊNCIA. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO. .. 7. Regime fechado determinado com motivação válida, apesar de a pena de 5 anos de reclusão em tese permitir modalidade semiaberto, haja vista se tratar de réu reincidente. 8. Ordem parcialmente concedida para reconhecer a ilegalidade da busca domiciliar e absolver o paciente do delito previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/2003." (HC 841939 / MG, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 12/09/2023, DJe 15/09/2023.) "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. RÉU REINCIDENTE AO TEMPO DOS CRIMES. MODO INICIAL FECHADO QUE SE MOSTRA DEVIDO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Embora o agravante haja sido definitivamente condenado à reprimenda de 8 anos de reclusão e não obstante tenha tido a pena-base de ambos os ilícitos fixada no mínimo legal, certo é que era reincidente ao tempo dos crimes, circunstância que evidencia ser o regime inicial mais gravoso o mais adequado para a prevenção e a repressão dos delitos perpetrados, ex vi do disposto no art. 33, § 2º, "a", do CP. 2. É possível a fixação do regime inicial semiaberto aos acusados reincidentes, nos casos em que, fixada a pena-base no mínimo legal, o réu é condenado a pena igual ou inferior a 4 anos, o que, no entanto, não é a hipótese dos autos. Inteligência do enunciado na Súmula n. 269 do STJ. 3. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 802704 / SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/04/2023, DJe 29/06/2023; destacou-se.) "AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA OFENSA AO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. NÃO VERIFICADA. MATÉRIAS ARGUIDAS PELA DEFESA NAS CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRETENSÃO DE REFORMA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL SEMIABERTO. INAD EQUADO. RÉU REINCIDENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, as contrarrazões são cabíveis apenas para impugnar os fundamentos de eventual recurso interposto pela parte contrária, com o intuito de manter a sentença exarada, mostrando-se como via inadequada para pleitear a reforma da decisão, consoante o princípio do tantum devolutum quantum appellatum (EDcl no REsp 1.584.898/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 10/8/2016). 2. Na hipótese, as alegadas nulidades deveriam ter sido suscitadas pela defesa em sede de apelação (ou recurso adesivo) e não nas contrarrazões apresentadas ao apelo ministerial, de modo que as matérias foram atingidas pela preclusão. Não se vislumbra, dessa forma, omissão a ser sanada por este Tribunal Superior. 3. A despeito de ter sido imposta reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, trata-se de réu reincidente, não havendo que se falar em fixação do regime prisional semiaberto, ante a ausência de preenchimento dos requisitos previstos no art. 33, § 2º, "b", do Código Penal. Assim, a manutenção do regime inicial fechado estabelecido pelo Tribunal de origem é medida que se impõe. 4. Agravo regimental desprovido." (AgRg nos EDcl no AREsp 2035615 / SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 06/03/2023, DJe 09/03/2023; grifou-se.) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA