HC 835935 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de BRUNO ARAUJO SCHMIDT MIRARCHI, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL. Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão em regime inicial fechado e 583 dias-multa pela prática do crime do art. 33, caput, c/c art. 40, V, da Lei n. 11.343/06. A impetrante sustenta a necessidade de desconstituição do trânsito em julgado do acórdão impetrado, por força de suposta irregularidade na intimação eletrônica da defesa a respeito do ato processual. Afirma a ilegalidade da prisão em flagrante do paciente e a nulidade de todas as provas que dela derivaram, ao argumento de que teria havido violência injustificada dos policiais responsáveis pela abordagem. Defende que o afastamento do redutor do tráfico privilegiado teria contrariado os limites definidos pela denúncia ofertada pelo Ministério Público, que não teria descrito a participação do paciente em organização criminosa. Alega que, com a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e a consequente redução da pena corporal, será inevitável o abrandamento do regime prisional inicial, além de aduzir o cabimento da substituição por penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal. Requer, liminarmente e no mérito, a reforma do acórdão impetrado nos termos acima propostos. A liminar foi indeferida às fls. 181-185. As informações foram prestadas às fls. 191-369. O Ministério Público Federal lançou parecer assim ementado (fls. 373-384): PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO RECURSAL OU DE UMA SEGUNDA REVISÃO CRIMINAL (SEM RESPALDO NAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 621 DO CPP). INADMISSIBILIDADE. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS EM CONTEXTO INTERESTADUAL. REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES DO ART. 621 DO CPP. ALEGAÇÃO DE AGRESSÃO FÍSICA POR PARTE DE POLICIAIS. INOCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. NÃO CONHECIMENTO OU, SUPERADA A PRELIMINAR, DENEGAÇÃO DA ORDEM. É o relatório. DECIDO. Cinge-se a controvérsia acerca de possível ilegalidade flagrante no acórdão impugnado, devido à irregularidade na intimação eletrônica do acórdão, por violência policial e necessidade de revisão da dosimetria da pena. O acórdão impugnado, ao apreciar o recurso de apelação, assim fundamentou (fls. 44-56): No caso, aduz o requerente que o processo é inteiramente nulo, considerando que, no momento da abordagem policial que resultou em sua prisão em flagrante, sofreu agressões com socos e chutes por parte dos policiais, o que contamina toda a prova produzida. De fato, desde a audiência de custódia o requerente alega que foi agredido pelos policiais, todavia ele mesmo afirma em sua petição inicial que houve necessidade de contenção. Os policiais também não negaram tal fato, dizendo que ele, após o flagrante, tentou fugir, situação que exigiu a utilização de força por parte da equipe policial, para que conseguissem proceder à sua contenção. Sucede que tais circunstâncias não foram desconsideradas na origem, tanto que, por cautela, antes mesmo de instaurada a ação penal, o Juízo a quo determinou a remessa de cópias dos autos para a Corregedoria da Polícia Militar. Assim, é inviável que o requerente, sem apresentar nenhum documento novo, nem mesmo o resultado de eventual procedimento disciplinar instaurado contra os policiais militares, tente a procedência do excepcionalíssimo pedido de revisão criminal, que busca, em resumo, desconstituir a coisa julgada. De todo modo, ainda que as agressões tenham sido ilegais, estas ocorreram após a apreensão das drogas no porta-malas do veículo em que estava o requerente, quando ele tentou fugir, o que afasta a suposta ocorrência delas como meio de obtenção da prova material do delito, não afetando, portanto, a condenação definitiva. Noutro vértice, o requerente ainda alega que o afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado em razão da suposta integração à organização criminosa deu-se com base na mera quantidade de droga apreendida e em presunções, contrariando as provas dos autos. Além disso, salienta que, se tal circunstância não foi narrada na denúncia, não poderia o Julgador considerá-la para obstar a minorante. Ocorre, porém, que a referida tese foi analisada com acuidade pelo acórdão proferido pela 2ª Câmara Criminal, o qual reformou em parte a sentença para excluir a minorante. Confira-se, a propósito: Sob essas balizas, ao aplicar a incidência do referido privilégio, o juiz sentenciante considerou o seguinte (p. 236-237):"Prosseguindo, verifica-se que a defesa, em memoriais finais, pugnou pelo reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4.º, da Lei de Drogas. Razão lhe assiste. Sabe-se que para a consideração do benefício previsto no §4.º do artigo 33, da Lei de Drogas, é imprescindível a presença cumulativa de quatro requisitos elencados no mencionado dispositivo, quais sejam: (i) ser o agente primário; (ii) portador de bons antecedentes; (iii) não se dedicar às atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa. Da leitura dos Autos, verifica-se que o réu é primário e pelo que consta na sua folha de antecedentes, fls. 207/208,também não se dedica a atividades criminosas. A questão então é definir se ele integra ou não organização criminosa. De imediato, imperioso destacar que, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, abaixo transcritas, a quantidade de droga não pode ser utilizada, isoladamente, para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado: .. Na hipótese dos autos, nenhum dos policiais militares ouvidos informaram que ele fazia parte de organização criminosa. Por sua vez, o próprio denunciado relatou que estava transportando o entorpecente apenas para quitar um dívida de drogas. Percebe-se, então, que não restou demonstrado nos Autos que o réu fizesse parte de organização criminosa. Dessa maneira, reconheço a causa de diminuição prevista no art. 33, §4.º, da Lei de Drogas e para que não haja bis is idem, considerando-se que considerável e relevante quantidade da droga não foi ponderada na primeira fase, fixo o patamar de diminuição em 1/2, e por conseguinte, torno definitiva a pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, no valor, cada um, de 1/30 do salário-mínimo vigente na data do fato, corrigido monetariamente. Data venia ao entendimento esposado, tal conclusão deve ser refutada, pois emerge cristalino dos autos que o réu previamente acordou a entrega da droga com determinado grupo de pessoas aderidas ao tráfico ilícito de entorpecentes, já que o mesmo foi flagrado transportando considerável quantidade de entorpecente em circunstâncias que evidenciam seu vínculo com organização criminosa destinada à traficância. Muito embora tenha afirmado que aceitou fazer o transporte da droga para pagar uma dívida que tinha em uma "boca de fumo", relatou ter tido as despesas para a viagem todas pagas, "pagaram a passagem, pagaram o transporte, pagaram tudo", bem como esclareceu ter contado com apoio operacional quando chegou na rodoviária de Dourados/MS (arquivo audiovisual de p. 204). Ademais, mostra-se inverossímil a versão do acusado de que teria praticado a conduta para saldar suposta dívida, de pouco mais de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), equivalente a um ano de consumo em ponto de venda de drogas. Como bem ressaltado pelo Parquet nas razões de apelação (p.275):Com efeito, as circunstâncias fáticas, quais sejam, a utilização de veículo de terceiro para despistar a polícia (urber), carregando a droga no porta mala, o local da apreensão (uma conhecida rota do tráfico nessa região), bem como a logística empregada para a execução da empreitada criminosa, evidenciam que o apelado integra organização criminosa dedicada ao tráfico de drogas. De mais a mais, denota-se, ao contrário do sustentado na sentença, que não faz sentido um traficante de drogas comercializar a substância "fiado" a usuário contumaz por mais de 1 ano. Além do mais, não seria crível que uma organização que o acusado não integrasse destinasse vultosa quantidade de droga para que ele efetuasse o transporte até outro Estado da Federação, sabendo que ele não possuía condições de arcar com o prejuízo e que a viagem seria arriscada. Não se pode olvidar que o apelado foi preso com 35kg de "Maconha", tendo afirmado, inclusive, que iria aferir proveito econômico pelo transporte dos entorpecentes. Conclui-se do contexto fático e das provas coletadas no curso da ação penal que o recorrente praticou o crime de tráfico de drogas de maneira premeditada e detalhada, com envolvimento de terceiros encarregados de preparar os entorpecentes e coordenar o local, data e modo de agir para que o mesmo, no papel de intermediador, em nítida divisão de tarefas entre si, o que, por óbvio, pressupõe a adesão do sentenciado em grupo criminoso destinado, no caso, à venda de estupefaciente. Certamente, o pequeno traficante, ou seja, aquele agente que pratica a mercância de pequenas porções de drogas ou aquele que exerce a traficância em locais comuns, enfim, a quem a lei visa beneficiar com a causa especial de diminuição de pena, não executa o tráfico de drogas de maneira organizada, sobretudo nas condições acima expostas. Imperioso rememorar que, como já dito alhures, a referida minorante não está adstrita automaticamente à natureza ou quantidade do entorpecente apreendido, mas, como bem ressaltado no caput da normativa em apreço, que o agente, além de ostentar predicativos favoráveis (primariedade e bons antecedentes), não se dedique à atividades ilegais e também não seja integrante de organização criminosa. Diante de tais considerações, é possível concluir que o apelante não deve ser beneficiado com a causa especial de diminuição de pena, pois comprovado nos autos a sua inserção em organização criminosa, circunstância que obstaculiza a aplicação do referido privilégio.(..) Logo, inaplicável a redutora do tráfico privilegiado ao caso em apreço. Como se vê, o acórdão foi claro em afirmar que o modus operandi do crime demonstrou que o requerente integrou organização criminosa especializada em tráfico de drogas, circunstância que obstaculiza a aplicação do referido privilégio. O requerente, por outro lado, não instruiu a revisão criminal com novas provas capazes de demonstrarem o error in judicando e assim conduzirem a entendimento diverso. O presente writ foi impetrado contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL em substituição a recurso próprio. Diante dessa situação, não deve ser conhecido, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. WRIT NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. DELITOS DE ROUBO EM CONCURSO MATERIAL. CUMULAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO. 1. Conforme consignado na decisão agravada, o presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois foi impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, a existência de flagrante ilegalidade justifica a concessão da ordem de ofício. 2. .. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 738.224/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 12/12/2023.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS ISOLADAMENTE. ELEMENTOS INSUFICIENTES PARA DENOTAR A HABITUALIDADE DELITIVA DA AGENTE. INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). REGIME ABERTO. ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. .. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 857.913/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023.) Ademais, não verifico na moldura fática do acórdão impugnado nenhuma teratologia ou coação ilegal que autorize a concessão da ordem nos termos do § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal. A defesa não comprovou a existência de ilegalidade na intimação do acórdão da revisão criminal, que teria sido efetuada de acordo com os ditames legais, no Diário Oficial do Estado do Mato Grosso do Sul, onde ajuizada a ação revisional. Além disso, não consta destes autos que a questão foi levada a conhecimento primeiramente perante o Tribunal local, sendo deduzida diretamente perante a Corte superior, em supressão de instância. Consoante a moldura fática do acórdão, tem-se que a suposta violência policial não foi o meio para obtenção da prova material do crime de tráfico de drogas. De acordo com a fundamentação expendida pela instância ordinária, após a apreensão das drogas no porta-malas do veículo em que estava, o paciente fugiu do local para evitar a abordagem policial, e, após ser detido, apresentou resistência, de maneira que foi necessário o emprego da força moderada para efetuar a sua contenção, situação que não tem aptidão para macular as provas produzidas. Ademais, o juízo de primeiro grau adotou as providências cabíveis e oficiou à Corregedoria de Polícia para apuração do ocorrido. Não há flagrante ilegalidade com relação à incidência da causa de diminuição disposta no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. Cumpre registrar que o parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa. Na espécie, não verifico o alegado constrangimento ilegal apontado pela defesa, uma vez que o Tribunal de origem revelou a existência de elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06. Isso porque a expressiva quantidade de droga apreendida (35kg de maconha) não foi o único fundamento a lastrear a negativa de incidência da benesse, pois as circunstâncias delitivas e a intenção do paciente de distribuição da droga em outro estado da Federação, demonstraram que o paciente se dedicava às atividades criminosas, de acordo com a fundamentação oriunda das instâncias ordinárias. Nesse sentido: AgRg no AREsp n. 1.764.094/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 10/5/2022 e AgRg no REsp n. 1.918.918/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 10/12/2021. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA