HC 923405 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de RONEY LOPES FERREIRA contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no julgamento da apelação criminal n. 1517918-35.2023.8.26.0228. Consta dos autos que o paciente foi inicialmente condenado pelo Juízo da 16ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo, à pena de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, regime fechado, além de 11 (onze) dias-multa, por incursão no artigo 155, do Código Penal, conforme a sentença de fls. 99-103. A defesa interpôs apelação criminal ao Tribunal de Justiça, que negou provimento ao recurso, consoante o acórdão de fls. 317-402. Sobreveio a impetração do presente habeas corpus, em que a impetrante alega que o acórdão impugnado padece de ilegalidade flagrante, consistente na nulidade das provas obtidas em violação às determinações dos artigos 240, § 2º e 244, do Código de Processo Penal; na negativa ao reconhecimento da atipicidade material da conduta e no estabelecimento do regime inicial fechado. Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem de modo que o paciente seja absolvido e, subsidiariamente, seja estabelecido o regime aberto para o cumprimento da pena. É o relatório. DECIDO. Cinge-se a controvérsia acerca de possível ilegalidade flagrante, consistente na nulidade das provas obtidas em busca pessoal realizada à margem da legalidade, na atipicidade material da conduta do paciente e no estabelecimento do regime inicial fechado. Para uma melhor compreensão, transcrevo os fundamentos da decisão colegiada impugnada (fls. 317-402): .. Como destacado na sentença, os policiais militares José Carlos e Alandener Ciryno, tanto em Juízo como fora dele, foram claros ao descreverem que havia fundada suspeita da prática de um crime, justificando a abordagem e a revista pessoal no réu, conforme estabelecido no art. 240, §2º, do Código de Processo Penal. Os milicianos relataram que estavam na via pública e presenciaram o réu correndo em desabalada carreira com uma sacola nas mãos, mesmo sendo perseguido pelos milicianos, ele continuou a correr, chegando até a tirar a sua camiseta durante a perseguição (fls. 04/05 e 143 - mídia audiovisual). Deste modo, não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais militares que podem, sim, abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo (art. 244, do Código de Processo Penal), não havendo qualquer indício de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal, meras informações de fonte não identificada (denúncia anônima desacompanhada de outros elementos) ou preconceito de raça ou classe social, motivos que poderiam levar à nulidade da busca pessoal, o que não se verificou no caso. .. Logo, inexiste qualquer ilegalidade no procedimento de busca pessoal realizado pelos policiais militares. Afasto a preliminar arguida e, no mérito, nego provimento ao recurso defensivo. .. Do princípio da insignificância, por outro lado, não se cogita. Independentemente do valor dos bens móveis furtados, avaliados em R$ 52,99 (fls. 11), jamais se poderia acolher esse ilegal - porque não previsto em lei - princípio da insignificância. Não vou aqui discutir se seria, ou não, caso de a legislação positiva prever esse princípio da insignificância, tese alienígena, que como sói acontecer, especialmente quando tolera a criminalidade, acaba encontrando vasto campo de ação em solo pátrio, sob os mais variados argumentos, todos eles ao arrepio da lei: "Direito Penal Moderno", "Direito Penal Mínimo", "Princípio da Intervenção Mínima", "Princípio da Fragmentariedade do Direito Penal", "Princípio da Ofensividade", "Princípio da Proporcionalidade", quejandos, que, se traduzem belas teses doutrinárias, belas teses de pós-graduação, incentivadoras do intelecto, não encontram amparo legal algum e jamais, repito, jamais deveriam servir como fundamento de édito absolutório, servindo, quando muito, insisto, para inspirar o legislador, quiçá, a fazer mais uma, dentre outras tantas assemelhadas, que de um tempo para cá infelicitam a ordem jurídica, lei que incorporasse, ao texto positivado, esse princípio, como causa de absolvição de criminosos. Afinal, para alguns, o Estado não teria interesse em se ocupar de crimes "pequenos", olvidando-se que é justamente a partir da tolerância que se incentiva, que se acoroçoa a prática de crimes. Sou daqueles e sempre serei que entendem que: .. Considerar como irrelevante a conduta em apreço representaria um verdadeiro incentivo ao apelante que, diante da impunidade, sentir-se-ia à vontade para continuar praticando crimes desta natureza, razão pela qual não se fala em atipicidade material da conduta. Logo, a condenação foi bem decretada, tendo em vista que se comprovou que o réu subtraiu para si 02 (dois) frascos de perfumes, marca "Ruby Rose", avaliados em R$ 52,99 (cinquenta e dois reais e noventa e nove centavos), bens pertencentes ao estabelecimento vítima "Uehara Cosméticos". .. Na primeira etapa, o Juízo de Origem exasperou a pena-base, porque reconhecidos em desfavor do réu os maus antecedentes criminais, aferidos pela certidão de fls. 58/59 (processo-crime n. 1525923-85.2019.8.26.0228, pelo crime de roubo majorado, cujo trânsito em julgado do acórdão condenatório ocorreu em 13/10/2021), suficiente para o exasperamento da basilar para 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, diária mínima. Por esse ângulo, correto o exasperamento fixado pelo Juízo "a quo", haja vista ter fundamentado a sua decisão em uma condenação pretérita com trânsito em julgado da sentença. Quanto a isso, não merece ser acolhido o pleito defensivo pela redução do "quantum" de elevação da pena, uma vez que o Juízo de Direito sentenciante possui o livre convencimento para exasperar a pena basilar, não estando subordinado a frações previamente estabelecidas, exigindo-se apenas que o faça de forma fundamentada, como no caso em tela, entendimento, inclusive, na linha do Superior Tribunal de Justiça: .. Na segunda etapa, reconheceu o Juízo "a quo" a reincidência do réu, aliás reincidência específica (fls. 57/58 - processo-crime n. 1502461-31.2021.8.26.0228, pelo crime de furto qualificado e tentado, com o trânsito em julgado do acórdão condenatório com data do dia 26/11/2021). De outro lado, reconheceu em favor do sentenciado a circunstância atenuante da confissão espontânea, porque ele admitiu perante o contraditório a prática criminosa (fls. 143 - mídia audiovisual). De saída, não há que se falar da não recepção do art. 61, I, do Código Penal pela Carta Magna. A aplicação da reincidência como agravante da pena em processos criminais (art. 61, I, do Código Penal) foi declarada constitucional, em Repercussão Geral, por unanimidade, pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: .. Conveniente, ademais, ressaltar que inexiste "bis in idem" ou violação à Súmula n. 241, do STJ, porque a circunstância agravante se fez reconhecer com base em processo-crime distinto daquele que serviu para o reconhecimento dos maus antecedentes criminais. Neste sentido, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já reconheceu a ausência de violação do princípio do "non bis in idem", quanto à fixação da pena, quando para os fins do art. 59, "caput", do Código Penal, usam-se processos-crime distintos daquele ou daqueles que, na segunda fase da dosimetria da pena, são usados para os fins do reconhecimento da circunstância agravante da reincidência. Aqueles forjam o conceito de maus antecedentes criminais, estes, o da reincidência: .. Não bastasse, segundo a orientação do Superior Tribunal de Justiça, a existência de uma única sentença condenatória transitada em julgado não pode ser valorada concomitantemente como maus antecedentes, na primeira fase da dosimetria, e como reincidência, na etapa seguinte, sob pena de indevido "bis in idem", a teor do disposto na Súmula n. 241: .. Entretanto, ostentando o réu mais de uma condenação definitiva anterior, pode o Magistrado utilizar-se de uma ou mais como antecedentes criminais e as demais, diferentes daquelas, como ensejadores do reconhecimento da circunstância agravante da reincidência, por se tratar de valoração de fatos distintos, conforme a orientação do próprio Superior Tribunal de Justiça. .. Compensada a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, e diante da ausência de causas de aumento ou de diminuição próprias da terceira fase da dosimetria, a pena do réu alcançou, definitivamente, 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, no mínimo legal. No mais, recebeu o réu o regime fechado, porque ele ostenta mácula de maus antecedentes criminais e é reincidente específico, presentes em sentenças condenatórias transitadas em julgado (fls. 57/59), o que enseja a imposição do regime prisional mais severo, diante da particularidade do caso, a impedir a fixação de outro regime, segundo previsão do art. 33, §3º, combinado com o art. 59, "caput", ambos do Código Penal. .. O presente writ investe contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO em substituição a recurso próprio, não podendo ser conhecido. A Terceira Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. WRIT NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. DELITOS DE ROUBO EM CONCURSO MATERIAL. CUMULAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO. 1. Conforme consignado na decisão agravada, o presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois foi impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, a existência de flagrante ilegalidade justifica a concessão da ordem de ofício. .. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 738.224/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 12/12/2023.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS ISOLADAMENTE. ELEMENTOS INSUFICIENTES PARA DENOTAR A HABITUALIDADE DELITIVA DA AGENTE. INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). REGIME ABERTO. ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. .. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 857.913/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023.) Não obstante o óbice ao conhecimento do habeas corpus , verifico que o Tribunal de Apelação - soberano na análise da matéria de fatos e provas - concluiu que o paciente foi submetido a busca pessoal a partir de fundada suspeita. Assim, para que a pretensão - nulidade das provas obtidas na busca pessoal - pudesse ser acolhida, seria imprescindível o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, cujo rito do habeas corpus e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não admitem. Nesse sentido: .. 1. Nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal - CPP, para a realização de busca pessoal é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Restou evidenciada a justificativa para a abordagem dos réus (decorrente de contexto prévio de fundadas razões), a qual teve início a partir do momento em que, após notícia da comercialização de drogas pelos réus por meio de "sistema delivery", com mensagens eletrônicas em aplicativos (facebook e whatsapp), os policiais militares abordaram os acusados em via pública em pleno transporte de entorpecentes para comercialização, ocasião em que os agentes admitiram a traficância, afirmando haver mais drogas em seu imóvel. Realizadas diligências no imóvel, autorizadas pelos acusados, foram localizadas mais drogas e diversos petrechos para individualização e embalagem dos entorpecentes em porções comercializáveis, como balança e faca, tudo com vestígio de narcóticos. 2. Para desconstituir as conclusões da instância ordinária a respeito da dinâmica dos fatos que culminaram com a busca pessoal e domiciliar, seria necessário aprofundado revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus. 3. As instâncias ordinárias entenderam presentes elementos concretos suficientes a respaldar os requisitos de estabilidade e de permanência do crime de associação para o tráfico. Para se concluir de maneira diversa a fim de acolher a pretensão absolutória, seria necessário amplo revolvimento das provas produzidas nos autos, procedimento vedado na estreita via do habeas corpus. .. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 860.283/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 8/5/2024.) .. 4. Com efeito, os guardas estavam passando pelo local dos fatos e depararam ocasionalmente com um indivíduo que estava com uma sacola transparente na mão - dentro da qual era possível ver a presença de pinos de cocaína - a indicar previamente situação flagrancial visível - e tal indivíduo correu ao avistar a guarnição. Assim, especificamente neste caso, não houve ilegalidade na atuação da guarda municipal. 5. Agravo regimental provido. (AgRg no HC n. 892.847/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 25/6/2024.) Demais disso, o acórdão impugnado indica que a paciente é multirreincidente em crimes de furto, tendo concluído não ser socialmente recomendável o reconhecimento da atipicidade, dada a reiteração delitiva. A aplicação do princípio da insignificância, segundo a orientação do Supremo Tribunal Federal, demanda a verificação da lesividade mínima da conduta, apta a torná-la atípica, considerando-se: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a inexistência de periculosidade social na ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a reincidência e a habitualidade delitiva são obstáculos iniciais à tese da insignificância, ressalvada excepcional peculiaridade do caso penal. Com efeito, infere-se que a Corte local decidiu em linha com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CONTUMÁCIA DELITIVA. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. II - A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 221.999/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/12/2015, estabeleceu que a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, a verificação de que a medida é socialmente recomendável. III - No presente caso, afere-se do v. acórdão impugnado que na hipótese, o princípio da insignificância foi afastado, em razão do fato de os pacientes serem multirreincidentes em delitos patrimoniais (fl. 47). Assim, não se pode ter como irrelevante a conduta do agente que detém comportamento reiterado na prática de crimes patrimoniais. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 806.600/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 30/11/2023.) .. 4. Consoante entendimento das Cortes de Vértices, a reincidência, por si só, não impede o reconhecimento da atipicidade material. No entanto, a análise é feita caso a caso, considerando-se diversos fatores, como, por exemplo, a quantidade de registros criminais ostentados pelo Réu, que pode revelar não apenas simples reincidência, mas verdadeira habitualidade delitiva. Não por acaso, a reincidência e "a habitualidade delitiva têm sido compreendidas como obstáculos iniciais à tese da insignificância" (STJ, AgRg no HC n. 756.530/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT -, Sexta Turma, julgado em 15/05/2023, DJe 18/05/2023). .. 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 824.877/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 21/8/2023.) No que diz respeito ao regime inicial fechado, ele foi fixado a partir da conjugação da diretriz do artigo 33, § 3º, com o artigo 59 do Código Penal, com especial destaque para o maus antecedentes e reincidência específica. No mesmo sentido: AgRg no HC n. 709.569/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022; AgRg no HC n. 687.846/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021, HC n. 573.675/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/6/2020, DJe de 17/6/2020. Portanto, não verifico a presença de coação ilegal ou teratologia que desafie a concessão da ordem nos termos do 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Dê-se ciência ao Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA