HC 884378 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de SILVIO ANTONIO BAIERLE e JUNIOR CESAR BAIERLE, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (Apelação Criminal n. 5000341-48.2012.8.21.0134). Consta dos autos que os pacientes foram condenados às penas de 10 (dez) anos de reclusão no regime inicial fechado, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, como incursos no art. 273, § 1º-B, I, V e VI, c/c art.29 caput, ambos do Código Penal. A defesa interpôs recurso de apelação, que foi parcialmente provido para afastar o preceito secundário do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, e fixar a pena, nos termos do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, para cada um dos pacientes, em 05 (cinco) anos de reclusão no regime inicial semiaberto e pagamento de 10 (dez) dias-multa. Por intermédio deste writ, a defesa sustenta, em síntese, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n. 979.962-ED (Tema n. 1.003/STF), teria firmado o entendimento de que, diante da declaração de inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, a redação original do referido dispositivo legal deveria ser repristinada, aplicando-se a sanção de reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos e multa, ou que os pacientes fazem jus a redução do §4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006. Requer, liminarmente, a concessão de prisão domiciliar aos pacientes e, no mérito, pugna pela concessão da ordem para que as decisões das instâncias de origem sejam revistas. Liminar indeferida pelo Ministro OG Fernandes (e-STJ fls. 49/51). Informações prestadas (e-STJ fls.52/57; 63/104 e 105/107). Parecer do MPF (e-STJ fls.111/118). É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. Veja-se: "O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício" (AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024). Grifos acrescidos. "De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes"(AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024). Grifos acrescidos. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido: "Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (..) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o "habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado" (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (..)(HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023). O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento. A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade, o que não se vislumbra na hipótese em exame. Com efeito, no caso dos autos, consoante demonstrado, a defesa sustenta a aplicação da tese fixada no TEMA n. 1.003/STF e, subsidiariamente, a aplicação da causa especial de diminuição do §4º do artigo 33 da Lei de Drogas. Ocorre que, o Tribunal a quo não se manifestou sobre a aplicação do aludido TEMA fixado pelo Supremo Tribunal Federal, razão pela qual esta Corte não pode apreciar tal matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. Senão, veja-se: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS . PRISÃO PREVENTIVA. AUTORIA DELITIVA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INDÍCIOS SUFICIENTES. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL E VEICULAR. PRISÃO DOMICILIAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A prisão preventiva, nos termos do art. 312 do CPP, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. 2. É incabível, na estreita via do habeas corpus, a análise de questões relacionadas à negativa de autoria, por demandarem o reexame do conjunto fático-probatório dos autos. 3. No caso, verifica-se que os indícios de autoria e materialidade, nos termos da exigência contida no supracitado dispositivo legal, estão configurados, pois, consoante relatado pela instância ordinária, o agravante e demais acusados foram flagrados transportando tijolos de maconha, agindo, em tese, de forma articulada, para a prática de tráfico interestadual de drogas. 4. A prisão cautelar está fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública, na medida em que houve a apreensão de mais de 250 quilos de entorpecentes. Precedentes do STJ. 5. A alegação de ilegalidade da busca pessoal e veicular, bem como o pedido de prisão domiciliar não foram apreciados no acórdão originário, logo, é inviável o conhecimento dos temas diretamente por esta Corte de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 868.444/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024.). Grifos acrescidos. Ademais, conforme sublinhado pelo Parquet Federal, o Supremo Tribunal Federal possui entendimento segundo o qual a aplicação da referida tese só é cabível em sede de habeas corpus, quanto este houver sido impetrado antes do trânsito em julgado, o que não é a hipótese dos autos, visto que o trânsito em julgado ocorreu em 2023 e o presente writ só foi impetrado em janeiro deste ano (2024) (e-STJ fl.70). Por fim, quanto à pretensão de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas, não se constata qualquer flagrante ilegalidade na decisão do Tribunal de origem, visto que houve adequada fundamentação, com base no acervo probatório acostado aos autos. Vale conferir o seguinte trecho (e-STJ fl.35): "(..) No caso concreto, a Defesa postula o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Sem razão. A minorante se trata de benefício para situações em que a pena aplicada se mostre desproporcional, desde que examinado o contexto em que realizada a apreensão e conforme as peculiaridades do caso e das partes envolvidas. Na espécie, a variedade e quantidade expressiva de medicamentos apreendidos impossibilita o reconhecimento desta causa de redução de pena. Ademais, como apontado pelo Órgão Ministerial, não se está a falar de fato isolado, tendo em vista que os acusados já haviam sido autuados pelas autoridades sanitárias por exporem a venda medicamentos em desconformidade com as determinações legais e regulamentares (..)". Grifos acrescidos. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA