HC 956507 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem pedido de liminar, impetrado em favor de RENATO DE MORAES contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos o paciente foi condenado foi denunciado e condenado pelo crime de roubo majorado pelo emprego de arma, com base no art. 157, §2º, I e II, do Código Penal. Neste mandamus, a defesa pugna pela concessão da ordem de habeas corpus para afastar a majorante aplicada por uso de arma, considerando-se a revogação da qualificadora anterior e a inaplicabilidade da nova causa de aumento. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. Inicialmente, o writ não pode ser conhecido em decorrência da preclusão da matéria, uma vez que transcorridos muitos anos desde do trânsito em julgado do acórdão, devendo ser observada a coisa julgada e o p da apelação, considerando que a sentença foi proferida ainda no ano de 2009, em atendimento ao princípio da segurança jurídica. Ademais, com o advento da Lei n. 13.654/2018 apenas afastou o aumento da pena pelo emprego de arma imprópria - o que passou a caracterizar tão somente a grave ameaça e a violência típicas do art. 157, caput, do CP - ficando, porém, mantido o incremento da reprimenda pelo uso de arma de fogo, conforme se depreende da nova redação do art. 157, § 2º-A, do CP. Nesse sentido: "RECURSO ESPECIAL. ROUBOS MAJORADOS CONSUMADO E TENTADO. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES ANTERIORES. CONSIDERAÇÃO. POSSIBILIDADE. EMPREGO DE ARMA. FACA. QUALIFICADORA. EXCLUSÃO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. CONCESSÃO. 1. "À luz do art. 64, inciso I, do Código Penal, ultrapassado o lapso temporal superior a 5 anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior, as condenações anteriores não prevalecem para fins de reincidência mas podem ser consideradas como maus antecedentes, nos termos do art. 59 do Código Penal." (AgInt no REsp 1.716.818/RJ, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 14/03/2018). 2. Hipótese em que o Tribunal a quo afastou a consideração negativa das anotações constantes na FAC do recorrido, o que destoa do entendimento Documento: 1877072 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 25/10/2019 Página 6 de 5 desta Corte. Precedentes. 3. Hipótese em que a majorante do art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, deve ser afastada, uma vez que sobreveio ao acórdão impugnado alteração legislativa que suprimiu a previsão contida no dispositivo. 4. A atual previsão contida no art. 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal, incluído pela Lei n. 13.654/2018, limita a possibilidade de aumento de pena à hipótese de a violência ser cometida mediante emprego de arma de fogo, assim considerado o instrumento que "(..) arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases gerados pela combustão de um propelente confinado em uma câmara que, normalmente, está solidária a um cano que tem a função de propiciar continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil", de acordo com o art. 3º, inciso XIII, do Decreto n. 3.665/2000. 5. Se a arma utilizada para praticar o crime foi uma "faca", forçosa a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus, aplicando-se a lei nova, mais benéfica ao acusado, em consonância com o art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, afastando-se o aumento de 1/3 aplicado na terceira fase do cálculo da pena. 6. Recurso provido, com concessão de habeas corpus de ofício. (REsp 1744898/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018) De fato, conquanto não seja possível operar o aumento de 2/3, dado o óbice à retroatividade da lei penal mais gravosa, trata-se de continuidade normativa, por ter sido mantido o aumento previsto no dispositivo revogado, ainda que tenha havido alteração topográfica, sendo descabido falar em decote da causa de aumento do emprego de arma de fogo. Ante o exposto, não conheço do writ. Ante o exposto, não conheço da impetração. Publique-se. Intimem-se. EMENTA