HC 929728 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de ROGERIO SCHMIDT, contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, assim ementado: HABEAS CORPUS. NULIDADE DA SENTENÇA. INTERROGATÓRIO POR VIDEOCONFERÊNCIA. RÉU FORAGIDO. INVIABILIDADE. Incabível a realização de interrogatório por videoconferência na situação sob exame, pois representaria premiar a condição de foragido. Ausência de constrangimento ilegal. ORDEM DENEGADA. Segundo se infere, o paciente foi condenado à pena de 24 anos de reclusão, em regime fechado, bem como ao pagamento de 2932 dias-multa, no mínimo unitário, por infração ao artigo 33 e artigo 35, combinado com o artigo 40, incisos III e V, ambos da Lei Federal 11343/06, por ato supostamente praticado em 2009. Interposta apelação pela defesa, o recurso aguarda julgamento. Nesta Corte, a defesa alega, em suma, a nulidade da condenação por cerceamento de defesa, porque negado o interrogatório virtual do paciente. Requer "seja cassada a r. sentença condenatória ora combatida, determinando-se a reabertura da instrução processual em primeira instância, para que seja providenciado o interrogatório virtual do Paciente, independentemente do cumprimento do mandado de prisão em aberto." Liminar indeferida. O Ministério Público opinou pelo não conhecimento do habeas corpus e, caso conhecido, pela denegação. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício. Acerca da controvérsia, asseverou o Tribunal de Justiça: "Primeiramente, esclareço que os autos tramitam na forma digital e verificando o sistema SAJ, passo a informar que o paciente foi denunciado nos autos nos termos do artigo 33, caput e artigo 35 com o artigo 40, inciso III, todos da Lei 11343/06, por haver, segundo o Ministério Público, associado-se a terceiros dentro de estabelecimento prisional para a posse e comercialização de grande quantidade de entorpecentes(quantidade aproximada de 30 quilos de cocaína), conforme fls. 1/4. As investigações que embasaram a presente ação penal tiveram origem a partir de requerimento formulado pelo Ministério Público em alegações finais apresentadas nos Autos 59/2009, cujo trâmite se deu perante o MM. Juízo da Segunda Vara Criminal local (fls. 5/677). A presente ação penal foi instruída com cópia da interceptação telefônica obtida a partir dos autos acima mencionados, sendo esta composta por 20 CD "s, cujo acesso foi disponibilizado às partes mediante a realização de up load com link de acesso, além de cópias em mídia física, conforme fls. 666/667, 974 e 1002/1003. Feitos tais esclarecimentos iniciais, informo à Vossa Excelência que por decisão proferida em 03 de junho de 2011 foi determinada a notificação do paciente (fls. 750). Não tendo sido o réu localizado para intimação pessoal, houve a determinação de notificação por edital (fls. 786). Por decisão datada de 26 de fevereiro de 2013 foi determinada a suspensão do processo e do curso do prazo prescricional, bem como decretada a prisão preventiva do paciente (fls. 832/833). Decorrido em branco o prazo do edital, a denúncia foi recebida e determinada a citação por edital (fls. 806). A defesa constituiu defensor particular e peticionou pela concessão de liberdade provisória, o que restou indeferido nos termos da decisão proferida em 17 de fevereiro de 2022 às fls. 949/950. Por decisão datada de 24 de fevereiro de 2022, diante da regularização da representação processual do réu, houve a determinação para levantamento da suspensão do curso da ação e do prazo prescricional (fls. 960)." Não é caso de reconhecimento da nulidade apontada, uma vez que, conforme mencionado na sentença, o indeferimento de interrogatório virtual se deu de maneira escorreita, eis que o réu se encontra foragido há anos. Cumpre ressaltar que reconhecer a nulidade da falta de interrogatório de réu foragido que possui advogado constituído nos autos e conceder a benesse, representaria beneficiar da própria torpeza, pois o paciente foragido demonstra que não pretende se submeter aos rigores da lei. .. Ademais, o próprio impetrante afirmou na peça inicial que há mandado de prisão expedido contra o paciente desde 2013, o que significa que ele não vem sendo localizado desde então. Tal situação faz supor que o paciente vem se furtando à aplicação da ordem judicial. Não constatada, portanto, a ilegalidade apontada pela impetrante, inviável a concessão da ordem. Não há nulidade a ser reconhecida na espécie. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é uníssona no sentido de não ser possível o reconhecimento de nulidade na não realização de interrogatório de réu foragido que possui advogado constituído nos autos, não sendo legítimo que o paciente se aproveite dessa situação para ser interrogado por videoconferência, o que configuraria verdadeiro desprezo pelas determinações judiciais, uma vez que deveria estar preso. Em outras palavras, a ninguém é dado beneficiar-se da própria torpeza ou nemo auditur propriam turpitudinem allegans. A propósito, cito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. RÉU FORAGIDO QUE POSSUI ADVOGADO CONSTITUÍDO NOS AUTOS. INTERROGATÓRIO POR VIDEOCONFERÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, o direito de presença é um dos desdobramentos do princípio da plenitude da defesa, na sua vertente da autodefesa, pois permite a participação ativa do réu, dando-lhe a possibilidade de presenciar e participar da instrução criminal e auxiliar seu advogado, se for o caso, na condução e direcionamento dos questionamentos e diligências. Entretanto, não se trata de um direito absoluto, sendo legítima a restrição, quando houver fundado motivo. 2. Nessa linha de intelecção, não há previsão legal que autorize a realização de interrogatório por meio da videoconferência nas situações em que há mandado de prisão expedido e não cumprido contra o réu, como no caso dos autos, além de a jurisprudência de ambas as Turmas desta Corte Superior serem refratárias à tese defensiva, pelo seu potencial de fragilizar o dever da boa-fé objetiva nas relações jurídico-processuais (AgRg no RHC n. 188.541/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 4/3/2024). 3. Na hipótese, a pretexto de garantir o exercício das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, busca-se, em verdade, permitir que o réu - cuja prisão preventiva foi decretada em 10/2/2023 e ainda está pendente de cumprimento - permaneça foragido e, ainda assim, participe da audiência de instrução e julgamento, o que viola o princípio da boa-fé objetiva, que deve nortear as relações jurídico-processuais e traduz violação ao princípio de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza ( nemo auditur propriam turpitudinem allegans ). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 902.134/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 23/5/2024; grifou-se.) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO POR VIDEOCONFERÊNCIA. RÉU FORAGIDO QUE POSSUI ADVOGADO CONSTITUÍDO NOS AUTOS. PEDIDO DE INTERROGATÓRIO POR VIDEOCONFERÊNCIA INDEFERIDO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Consta dos autos que, em audiência de instrução e julgamento realizada por videoconferência, foi indeferido o pedido da defesa para que o réu foragido participasse virtualmente, em virtude da existência de mandado de prisão em aberto, seguindo-se a decisão pela suspensão e conversão do ato em presencial para garantir o direito de participação do interrogatório. 2. O Tribunal de Justiça, ao analisar a ordem impetrada, manteve a decisão sob o entendimento de que o Código de Processo Penal não assegura ao réu foragido o direito de ser interrogado por videoconferência, sendo essa uma medida excepcional aplicável somente a réus presos ou devidamente qualificados em Juízo, em caráter excepcional. 3. Jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal reitera a impossibilidade de réus foragidos participarem de audiências por videoconferência, ressaltando a complexidade da matéria e a necessidade de observância aos princípios da lealdade e boa-fé objetiva. 4. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é uníssona no sentido de não reconhecer nulidade na não realização de interrogatório de réu foragido que possui advogado constituído nos autos, não podendo o paciente se beneficiar de sua condição para ser interrogado virtualmente, configurando desprezo pelas determinações judiciais. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 838.136/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 5/3/2024; grifou-se.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXTORSÃO. RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DA VÍTIMA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. RÉU FORAGIDO. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO NO FORMATO VIRTUAL. INDEFERIMENTO. PRISÃO PREVENTIVA. MODUS OPERANDI. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é uníssona no sentido de não ser possível o reconhecimento de nulidade na não realização de interrogatório de réu foragido que possui advogado constituído nos autos, não sendo legítimo que o paciente se aproveite dessa situação para ser interrogado por videoconferência, o que configuraria verdadeiro desprezo pelas determinações judiciais, uma vez que deveria estar preso. Em outras palavras, "a ninguém é dado beneficiar-se da própria torpeza" . 2. Hipótese em que a prisão preventiva do acusado foi decretada para a garantia da ordem pública, diante da extrema gravidade da conduta: delito de extorsão qualificado pela restrição da liberdade da vítima que foi praticado por diversos agentes e com uso ostensivo de arma de fogo. 3. Além do adequado fundamento adotado no decreto constritivo impugnado, em total conformidade com a jurisprudência sedimentada no âmbito desta Corte no sentido de que não há constrangimento ilegal quando a prisão preventiva é decretada em razão do modus operandi com que o crime fora praticado, o paciente permaneceu foragido, situação que confirma a necessidade da segregação cautelar do réu. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 825.382/SP, deste Relator, Quinta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 22/9/2023; grifou-se.) Dessa forma, não vislumbro flagrante ilegalidade capaz de permitir a concessão da ordem nessa instância. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intime-se. EMENTA