HC 974057 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de JOSÉ FERNANDO DE QUEVEDO MOREIRA e TIAGO PRATES, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, em razão do julgamento da apelação criminal n. 010296-88.2021.8.21.0037. Consta dos autos que os pacientes foram inicialmente absolvidos pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Uruguaiana da prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006 (fls. 33-37). A acusação interpôs apelação criminal ao Tribunal de Justiça, que deu parcial provimento ao recurso, condenando: (i) TIAGO PRATES como incurso nas penas do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, a ser cumprida em regime aberto (substituída por restritiva de direitos); e (ii) JOSÉ FERNANDO DE QUEVEDO MOREIRA como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida em regime semiaberto. Na presente impetração, busca-se a concessão da ordem de modo a: (i) ver declarada a nulidade das provas obtidas mediante busca pessoal e domiciliar; (ii) ver reconhecida, em relação ao paciente JOSÉ, a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. O pedido de liminar foi indeferido (fls. 305-306). As informações foram prestadas (fls. 313-315 e 316-334). O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento (fls. 340-347). É o relatório. DECIDO. A controvérsia nos autos refere-se a uma possível ilegalidade flagrante, caracterizada na nulidade das provas obtidas a partir de busca pessoal realizada sem motivação idônea e na ausência de reconhecimento, no tocante à condenação do paciente JOSÉ, da minorante do tráfico privilegiado. A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Também não vislumbro a presença de coação ilegal que desafie a concessão da ordem de ofício, em observância ao § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal. No tocante à ilegalidade da busca pessoal, dispõe o artigo 244, caput, do Código de Processo Penal que essa medida pode ser realizada independentemente de mandado judicial nas hipóteses de prisão em flagrante ou quando houver suspeita de que o agente esteja na posse de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Do conjunto fático-probatório delimitado pelas instâncias originárias, verifico que a busca pessoal foi realizada a partir de fundada suspeita, uma vez que os policiais receberam informações do setor de inteligência da polícia militar de que havia indivíduos vendendo drogas em determinado endereço, havendo descrição pormenorizada tanto do endereço quanto das características pessoais dos agentes que realizavam a mercancia, o que justificou a abordagem. Durante a busca pessoal e posterior busca domiciliar, foram apreendidos 42 porções de crack (pesando aproximadamente 8g), 16 porções de maconha (com peso bruto de aproximadamente 19g), aproximadamente R$ 120,00 em espécie, um "tijolo" de maconha, com preso aproximado de 316 gramas e uma balança de precisão (que estava escondida embaixo de um colchão). Com efeito, a hipótese dos autos não trata de convalidação da atuação abusiva pela descoberta fortuita de um ilícito, tampouco de uma abordagem imotivada ou nitidamente preconceituosa, mas sim de um conjunto de elementos objetivamente aferíveis que indicam a fundada suspeita. A esse respeito, cito o seguinte julgado: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS SUSPEITAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CUSTÓDIA CAUTELAR. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. REITERAÇÃO DELITIVA ESPECÍFICA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O art. 244 do Código de Processo Penal - CPP dispõe que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". 2. No caso dos autos, o Tribunal de origem concluiu pela legalidade da atuação dos policiais, que realizavam rondas em área já conhecida pelo tráfico de drogas e o suspeito, ao avistar a guarnição, tentou empreender fuga, dispensando uma sacola plástica. Constatou-se terem sido dispensadas várias porções de substâncias entorpecentes. 3. Destaque-se não ser o caso de convalidação da atuação abusiva pela descoberta fortuita de um ilícito. Tampouco verifica-se a ocorrência de uma abordagem imotivada ou nitidamente preconceituosa, mas sim de um conjunto de elementos objetivamente aferíveis que fazem com que uma atitude corriqueira desencadeie a atuação policial em seu viés preventivo. 4. Ademais, para desconstituir as conclusões adotadas na origem, a respeito da dinâmica dos fatos que culminaram com a abordagem, busca pessoal e prisão em flagrante, seria necessário aprofundado revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus. 5. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP. 6. No caso dos autos, a custódia do agravante foi adequadamente motivada para garantia da ordem pública, tendo sido demonstradas pelas instâncias ordinárias, com base em elementos extraídos dos autos, a gravidade concreta do delito e a periculosidade do acusado, que resgatava condenação definitiva por conduta semelhante à apurada nestes autos, não obstante voltou à prática da mesma infração penal, tão logo conquistada a progressão ao regime prisional aberto. 7. São inaplicáveis quaisquer medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, uma vez que as circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências menos graves. 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 899.527/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 25/9/2024.) No mesmo sentido é o entendimento do Supremo Tribunal Federal: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006). INGRESSO DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO NO IMÓVEL DEVIDAMENTE JUSTIFICADAS A POSTERIORI. OBSERVÂNCIA DAS DIRETRIZES FIXADAS POR ESTA SUPREMA CORTE NO JULGAMENTO DO TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM DESCONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DIVERGÊNCIA DEMONSTRADA. I. CASO EM EXAME 1. Agravo Regimental interposto pelo Ministério Público contra decisão que não conheceu dos Embargos de Divergência opostos contra acórdão proferido pela Segunda Turma desta CORTE. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Existência de fundadas razões o ingresso em domicílio, com a consequente validade das provas delas obtidas. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Nos termos do art. 330 do RISTF cabem embargos de divergência à decisão de Turma que, em recurso extraordinário ou em agravo de instrumento, divergir de julgado de outra Turma ou do Plenário na interpretação do direito federal. 4. Demonstrada a existência de divergência jurisprudencial nesta CORTE sobre o tema em análise nos autos através da indicação de paradigma que comprove eventual dissenso interpretativo com o acórdão impugnado, está atendido o pressuposto básico para o conhecimento dos Embargos de Divergência. 5. O alcance interpretativo do inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal foi definido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, na análise do RE 603.616/RO (Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 10/5/2016, Tema 280 de Repercussão Geral), a partir, exatamente, das premissas da excepcionalidade e necessidade de eficácia total da garantia fundamental; tendo sido estabelecida a seguinte TESE: A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados. 6. O entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL impõe que os agentes estatais devem nortear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito. Precedentes. 7. A fuga para o interior do imóvel ao perceber a aproximação dos policiais militares, que realizavam patrulhamento de rotina na região, evidencia a existência de fundadas razões para a busca domiciliar, que resultou na apreensão de "1362 (mil, trezentos e sessenta e duas) pedras de substância análoga ao crack, pesando 478g (quatrocentos e setenta e oito gramas), 450 (quatrocentos e cinquenta) gramas de substância análoga à maconha e 1212 (mil duzentos e doze) pinos de substância popularmente conhecida como cocaína, pesando aproximadamente 788g (setecentos e oitenta e oito gramas), gramas)", conforme descrito na denúncia. 8. Em se tratando de delito de tráfico de drogas praticado, em tese, nas modalidades "guardar" ou "ter em depósito" a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime, como consignado no indigitado RE 603.616, portador do Tema 280 da sistemática da Repercussão Geral do STF. IV. DISPOSITIVO 9. Agravo Regimental provido para julgar PROCEDENTES os Embargos de Divergência. ________ Atos normativos citados: Constituição Federal, art. 5º, XI. Jurisprudência citada: RE 1.468.558 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Dje 03/12/2024; RE 1.491.517, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, Dje 28/11/2024; RE 1466339 AgR, Rel. Min ALEXANDRE DE MORAES, Dje 08/01/2024; RHC 181.563/BA, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 24/03/2020; RE 603.616/RO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 10/5/2016; HC 95.015/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 24/4/2009. (RE 1492256 AgR-EDv-AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 17-02-2025, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 05-03-2025 PUBLIC 06-03-2025) Dessa forma, não há que falar em ilegalidade da busca pessoal realizada pelos policiais militares. Quanto à tese de ausência de fundamentação idônea apta a afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, também não merece acolhimento o pleito defensivo. Isso porque o Tribunal local, a partir das provas amealhadas aos autos, demonstrou o envolvimento do paciente JOSÉ com atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas. Restou consignado nos autos que o paciente, embora primário à época dos fatos, possuía condenação já transitada em julgado pela prática do crime de tráfico de drogas, o que demonstra que o paciente se dedica a atividades criminosas. Nesse contexto, é importante ressaltar que a revisão dessas premissas, alicerçadas em fatos concretos, exigiria a reavaliação aprofundada do conjunto probatório, providência incompatível com a estreita via do habeas corpus. Nesse sentido: DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. BUSCA DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus impetrado em favor do agravante, que buscava o reconhecimento da nulidade de busca domiciliar realizada sem mandado judicial e a consequente absolvição. 2. O Tribunal de origem rejeitou a tese de ilicitude da prova, considerando que a busca domiciliar foi precedida de diligências que indicaram fundadas suspeitas de tráfico de drogas no local. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a busca domiciliar realizada sem mandado judicial, mas precedida de fundadas razões, é válida e se justifica a manutenção da condenação do agravante. III. Razões de decidir 4. A busca domiciliar foi considerada válida, pois foi precedida de monitoramento e diligências que confirmaram a existência de fundadas suspeitas de tráfico de drogas, legitimando a ação policial. 5. A elevada quantidade de entorpecentes apreendidos e a movimentação financeira relacionada ao agravante evidenciam a dedicação à atividade criminosa, afastando a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. 6. A revisão do conteúdo probatório dos autos para alterar a conclusão sobre a aplicação da minorante da Lei de Drogas é inadmissível em sede de habeas corpus. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A busca domiciliar sem mandado judicial é válida quando precedida de fundadas razões que indiquem a prática de crime no local. 2. A dedicação à atividade criminosa afasta a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.". Dispositivos relevantes citados: CR/1988, art. 5º, XI; CPP, art. 157; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º.Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 05.11.2015; STJ, AgRg no HC 632.502/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 02.03.2021; STJ, RHC 140.916/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 09.02.2021. (AgRg no HC n. 932.585/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/12/2024, DJEN de 23/12/2024.) De toda sorte, não vislumbro nenhuma ilegalidade flagrante que desafie a concessão da ordem nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA