HC 990687 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de MAICON DE OLIVEIRA GUESA, em que se aponta como autoridade coatora a 13ª CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO (fl. 2). Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão no regime inicial fechado e ao pagamento de 500 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, sendo indeferido o direito de recorrer em liberdade (fls. 273-284). A 13ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao recurso de apelação do paciente, desclassificando a capitulação delitiva para o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, reduzindo a pena para 3 anos e 4 meses de reclusão e 333 dias-multa, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos e alterando o regime inicial para o aberto. No presente writ, a defesa sustenta que a quantidade de entorpecente apreendido não justifica a aplicação do redutor em patamar tão reduzido e que a natureza das drogas não legitima a aplicação do redutor em patamar mínimo (fl. 4). Afirma que o paciente é primário, de bons antecedentes, não integra organização criminosa e não se dedica a atividades ilícitas, o que justificaria a aplicação da causa de diminuição de pena no patamar máximo (fl. 5). Reque, assim, em caráter liminar e no mérito, a concessão definitiva da ordem para que seja aplicada a causa de diminuição de pena no patamar máximo (fl. 5). É o relatório. DECIDO. A controvérsia diz respeito a possível ilegalidade na negativa de aplicação da fração máxima pelo reconhecimento da redutora do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas. A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem de ofício, na forma do § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, transcrevo, para melhor compreensão, os fundamentos do acórdão impugnado sobre o tema (fls. 421-422): " .. Na fase derradeira, em que pese o entendimento do ilustre Magistrado a quo, inevitável a aplicação do redutor previsto no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06. Com efeito, ao constatar a presença dos requisitos legais, tais como agente primário, possuidor de bons antecedentes, não dedicado a atividades criminosas e não integrante de organização criminosa (não há provas concretas em sentido contrário relativamente às duas últimas circunstâncias), não pode o Juiz deixar de aplicar a causa especial de redução da pena, consoante tem decidido o Pretório Excelso. Vale acrescentar, ainda, que, embora os entorpecentes apreendidos apresentem alto poder vulnerante, a quantidade não é exagera (80,0g de cocaína e 11,0g de crack pesos líquidos) a ponto de impedir a concessão do privilégio, motivo pelo qual a redução na fração de 1/3 (um terço) mostra-se de todo adequada e suficiente ao caso. Importante anotar, nesse ponto, que a existência de outros processos em andamento, não se mostra suficiente para caracterizar a dedicação a atividades criminosas. .. " Com efeito, para a fixação do percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o magistrado deve levar em consideração as circunstâncias do caso, especialmente a natureza e a quantidade da droga apreendida, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, ante a ausência de indicação das balizas pelo legislador para a definição do quantum de diminuição. Na hipótese, o acórdão impugnado estabeleceu a fração de 1/3 (um terço) para a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, destacando que, embora as substâncias apreendidas fossem de alto poder viciante, a quantidade não era excessiva 80g de cocaína e 11g de crack , não se verificando, portanto, flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade na fração adotada que justifique a concessão da ordem de ofício. Nesse sentido: " .. 3. Não há ilegalidade flagrante que justifique a concessão de habeas corpus de ofício, visto que, conforme a orientação do Superior Tribunal de Justiça, a quantidade de droga apreendida justifica a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em fração inferior a 2/3 (dois terços). .. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 955.488/MG, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 12/3/2025, DJEN de 20/3/2025)." " .. 9. No presente caso, a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser aplicada no patamar de 1/6, em razão do fato de ter praticado o delito quando em liberdade provisória, além da quantidade e da variedade das drogas apreendidas (353g de maconha, 74g de cocaína e 69g de crack), sendo duas de natureza altamente deletéria (cocaína e crack), o que se mostra razoável e proporcional. Dessa forma, mantidos os critérios da Corte de origem, aplicado o benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 1/6, fica a reprimenda do envolvido para o crime de tráfico em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 486 dias-multa. .. 12. Agravo regimental não provido. Habeas corpus concedido para aplicar o benefício do tráfico privilegiado no patamar de 1/6, redimensionando a pena do acusado para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime semiaberto, e pagamento de 486 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (AgRg no AREsp n. 2.772.066/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 26/2/2025). Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA