HC 909280 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo regimental interposto por MARCELO PESSOA BARONI contra a decisão de minha lavra, na qual não conheci d a ordem de habeas corpus (fls. 81/84). Consta nos autos que o agravante foi condenado, em primeiro grau, à pena de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, mais pagamento de 13 (treze) dias-multa pela prática do crime previsto no artigo 168, § 1º, III, do Código Penal. Em segunda instância, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela assistência da acusação para fixar a pena final em 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 14 (quatorze) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença. Nas razões do writ, a Defesa sustentou que o regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso foi estabelecido sem que houvesse fundamentação idônea apta a justificá-lo. Aduziu que deveria ter sido aplicada a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal. Devendo a pena ser fixada abaixo do mínimo legal (fl. 9). Requereu, liminarmente, a concessão da ordem para que fossem suspensos os efeitos do acórdão relativamente ao regime inicial imposto. No mérito, pugnou pela concessão do regime aberto, pela revogação do regime semiaberto, com a imposição de outra medida restritiva da liberdade substitutiva à prisão, pela redução da pena abaixo do mínimo legal e, por fim, pela substituição da pena nos termos do art. 43 do CP. Liminar indeferida (fls. 51/52). Informações prestadas (fls. 57/60). Parecer do MPF pelo conhecimento e pela concessão da ordem de ofício (fls. 56/68). Às fls. 81/84, o habeas corpus não foi conhecido. No presente agravo regimental, a Defesa afirma que não há falar na incidência do princípio da unirrecorribilidade, uma vez que as pretensões deduzidas neste writ e no recurso especial, que é objeto do Agravo em Recurso Especial n. 2.803.882/SP, são diversas. Ademais, reitera a alegação feita na inicial do writ . Pleiteia a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do agravo ao Colegiado competente. Certidão de decurso de prazo para contrarrazões às fls. 126/127. É o relatório. DECIDO. Assiste razão ao agravante. Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC n. 180.365, Primeira Turma, rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, e AgRg no HC n. 147.210, Segunda Turma, rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/06/2020). Na hipóte se, verifico a existência de ilegalidade flagrante, a ensejar a concessão da ordem de ofício por esta Corte Superior, por força do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal. Quanto ao pretendido reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, a Corte estadual afastou a pretensão nos seguintes termos, in verbis (fls. 42/43 ): Nesse sentido, de início, tem-se a versão exculpatória do apelante, em fase inquisitiva, no sentido de que, na sua condição de negociante, já havia comprado e vendido vários veículos junto a pessoa da vítima, que, portanto, não lhe era estranha. .. Em Juízo procurou manter versão análoga .. .. Patente, portanto, que ambas as versões exculpatórias do réu longe estão de caracterizar confissão, vez que respaldadas em argumentação a pretender justificar a não entrega do valor devido ao ofendido, todavia sem nenhuma demonstração quanto a veracidade do alegado, a teor do artigo 156, do CPP. De acordo com o entendimento consolidado nesta Corte Superior de Justiça, deve ser reconhecida a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal mesmo nas hipóteses de confissão informal, extrajudicial, parcial ou qualificada. Ademais, segundo a atual orientação desta Corte, firmada a partir do julgamento do REsp n. 1.972.098/SC, uma vez confessada a prática delitiva, impõe-se a redução da pena, independentemente de a confissão ter sido utilizada pelo Juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória. Eis a ementa do referido julgado: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 545/STJ. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, QUANDO NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 65, III, "D", DO CP. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (VERTRAUENSSCHUTZ) QUE O RÉU, DE BOA-FÉ, DEPOSITA NO SISTEMA JURÍDICO AO OPTAR PELA CONFISSÃO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O Ministério Público, neste recurso especial, sugere uma interpretação a contrario sensu da Súmula 545/STJ para concluir que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva. 2. Tal compreensão, embora esteja presente em alguns julgados recentes desta Corte Superior, não encontra amparo em nenhum dos precedentes geradores da Súmula 545/STJ. Estes precedentes instituíram para o réu a garantia de que a atenuante incide mesmo nos casos de confissão qualificada, parcial, extrajudicial, retratada, etc. Nenhum deles, porém, ordenou a exclusão da atenuante quando a confissão não for empregada na motivação da sentença, até porque esse tema não foi apreciado quando da formação do enunciado sumular. 3. O art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório). 4. Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador. 5. Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça. 6. Ao contrário da colaboração e da delação premiadas, a atenuante da confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão dos fatos pelo réu eventualmente traga para a apuração do crime (dimensão prática), mas sim no senso de responsabilidade pessoal do acusado, que é característica de sua personalidade, na forma do art. 67 do CP (dimensão psíquico-moral). 7. Consequentemente, a existência de outras provas da culpabilidade do acusado, e mesmo eventual prisão em flagrante, não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora objetivamente as demais. 8. O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena. A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda. 9. É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei. 10. Por tudo isso, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória. 11. Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada". (REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022; grifamos) De rigor, portanto, o reconhecimento da confissão qualificada. Fixada essa premissa, passo a redimensionar as penas do paciente pelo crime previsto no art. 168, § 1º, III, do Código Penal. Na primeira fase, mantenho a pena-base fixada pelas instâncias ordinárias em 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa (em razão da exasperação da pena-base na fração de 1/6 - um sexto - pela negativação do vetor consequências do crime). Na segunda etapa, presente a atenuante da confissão, deve-se adotar o patamar de diminuição de 1/6 (um sexto). Dessa forma, a sanção intermediária resta fixada em 01 (um) ano, 03 (três) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa. Na terceira fase, não incidem causas de aumento ou de diminuição, de forma que ficam definitivamente fixadas as reprimendas do réu em 01 (um) ano, 03 (três) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa. Por fim, no tocante ao pleito de readequação do regime de cumprimento de pena, observa-se que o regime inicial semiaberto foi devidamente justificado em virtude do reconhecimento de circunstância judicial desfavorável, o que está de acordo com a literalidade do art. 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal, sendo irrelevante o fato de a pena ter sido estabelecida abaixo de 04 (quatro) anos de reclusão. Além disso, observadas as circunstâncias do caso concreto, as quais justificaram a fixação da pena-base acima do mínimo legal, também não se mostra recomendável a substituição da pena reclusiva por sanções restritivas de direitos. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME SEMIABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. EXPRESSIVA QUANTIDADE DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTO IDÔNEO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto. 2. Na hipótese, o regime inicial semiaberto foi imposto com amparo na existência de circunstâncias que levaram à fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 33, § 3º, c/c o art. 59 do CP. 3. A desfavorabilidade de circunstâncias judiciais evidencia que a substituição da pena não se mostra medida socialmente recomendável, nos termos do art. 44, III, do Código Penal. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.582.134/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 23/5/2024; grifamos) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. REDUÇÃO APLICADA NA FRAÇÃO DE 1/2. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. NOVO CÁLCULO DOSIMÉTRICO OPERADO. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA PERPETRADA CONSUBSTANCIADA NA NATUREZA E EXPRESSIVA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. PRECEDENTES. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. .. 5. Quanto ao regime prisional, apesar de o novo montante da pena - 2 anos e 6 meses de reclusão -, admitir, em tese, a fixação do regime inicial aberto, a gravidade concreta da conduta, consubstanciada na natureza e expressiva quantidade de droga apreendida (359g de cocaína), autoriza a fixação do regime intermediário; o que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial semiaberto. Precedentes. 6. Pelos mesmos motivos acima, reputo inviável a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos. Precedentes. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 886.539/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 16/4/2024; grifamos) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. VALORAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A despeito da pena ser inferior a quatro anos, a autorizar, em princípio a fixação do aberto, notadamente diante de Súmula Vinculante n. 59 do Pretório Excelso, deve ser mantido o regime semiaberto e a impossibilidade de substituição da pena por medida restritiva de direitos, em virtude da expressiva quantidade de droga apreendida - quase 5kg entre crack e cocaína. 2. "A Súmula vinculante n. 59 do STF dispõe sobre a fixação de regime menos gravoso ao tráfico privilegiado, desde que não existam circunstâncias judiciais desfavoráveis valoradas na primeira fase" (AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp n. 2.411.387/RO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 11/12/2023). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 876.663/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024; grifamos) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO . 1. Ainda que a pena definitiva da Agravante tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, a fixação da pena-base acima do mínimo legal, em razão da presença de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal, justifica o estabelecimento do regime inicial semiaberto e não recomenda a substituição por restritivas de direitos. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.979.755/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024; grifamos) Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada (fls. 81/84) e concedo a ordem, de ofício, a fim de redimensionar as penas impostas ao paciente, conforme esta decisão, mantendo os demais pontos do acórdão. Comunique-se o teor desta decisão com urgência ao Juízo a quo e ao Tribunal estadual. Publique-se. Intimem-se. EMENTA