HC 1027529 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto e Marluce Caldas votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Ribeiro Dantas. EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. ROUBO MAJORADO TENTADO. "BOA NOITE CINDERELA". ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE. ATOS PREPARATÓRIOS. NÃO OCORRÊNCIA. INÍCIO DE EXECUÇÃO CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Hipótese na qual o Tribunal de origem reconheceu configurado o início de execução do delito, considerando que as agravantes tentaram subtrair os pertencentes da vítima, turista alemão, mediante promessa de sexo em grupo, não consumando o delito já que não conseguiram se hospedar em hotéis da região por terem sido reconhecidas por funcionários em razão do histórico em golpes contra turistas estrangeiros, de modo que foram presas em flagrante por policiais civis, no interior de um carro de aplicativo com a vítima, na posse de medicação utilizada para reduzir a capacidade de resistência, já macerada e diluída para uso. 3. "A conclusão de que a conduta imputada teria se limitado aos atos preparatórios, não configurando, assim, crime, é questão que demandaria o exame do contexto fático-probatório, providência incompatível com o rito célere do habeas corpus, caracterizado pela estreiteza cognitiva, quanto mais para fazer face às conclusões alcançadas pelas duas instâncias ordinárias no julgamento da ação penal, após ampla instrução processual" (AgRg no HC n. 433.159/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2018, DJe de 8/5/2018). 4. Agravo regimental não provido.

RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por RAYANE SALATIEL DA SILVA e JENIFFER BARROS PECINI contra decisão que não conheceu do habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (Apelação n. 0886776-25.2024.8.19.0001). Consta dos autos que as agravantes foram condenadas às penas respectivas de 3 anos, 7 meses e 17 dias de reclusão, no regime semiaberto, e 8 dias-multa, e de 3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 7 dias-multa. Em grau de apelação, o Tribunal a quo deu parcial provimento aos recursos defensivos para fixar a pena em 2 anos e 26 dias de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 4 dias-multa (Rayane), e de 1 ano, 9 meses e 10 dias de reclusão, também em regime aberto, e 4 dias-multa (Jeniffer). O acórdão foi assim ementado (e-STJ fls. 8/10): EMENTA. PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. ROUBO MAJORADO TENTADO. FUNDADA SUSPEITA. PRESENÇA DE ELEMENTOS CONCRETOS. LEGALIDADE DA ABORDAGEM. ATOS EXECUTÓRIOS. TEORIA OBJETIVA-INDIVIDUAL. PERIGO AO BEM JURÍDICO TUTELADO EVIDENCIADO. MATERIALIDADE E A AUTORIA COMPROVADAS. PENA-BASE. UTILIZAÇÃO DE ELEMENTO INTEGRANTE DO TIPO. IMPOSSIBILIDADE. TENTATIVA INCRUENTA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO NAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ENGODO PARA ATRAIR A VÍTIMA. OFERTA DE SEXO EM GRUPO. DISSIMULAÇÃO CONFIGURADA. MAJORANTE. CONCURSO DE PESSOAS. ELEVAÇÃO DO ÍNDICE. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. ITER CRIMINIS. PONTO INICIAL. APLICAÇÃO DO REDUTOR MÁXIMO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. REGIME ABERTO. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO PARCIAL DOS APELOS DEFENSIVOS. DESPROVIMENTO DO APELO MINISTERIAL. I - Caso em exame 1. Apelação da defesa impugnando condenação pela prática do crime do art. 157, § 2º, II c/c art. 14, II, ambos do CP. Pleito preliminar de reconhecimento da nulidade da abordagem policial por ausência de fundada suspeita. No mérito, pede a absolvição por atipicidade da conduta (atos preparatórios), ou por fragilidade probatória. Subsidiariamente, requer a fixação da pena base no mínimo legal, afastamento da agravante do art. 61, II, "c", do CP, e a fixação de regime aberto. 1.2. Apelação do MP postulando o reconhecimento dos vetores negativos da culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, bem como a aplicação da agravante do art. 61, II, "d", do CP, aplicação de maior índice de aumento pela majorante, menor a redução pela tentativa e fixação do regime fechado. II - Questão em discussão 2. As questões em discussão consistem em saber: (i) se presente a fundada suspeita para a abordagem policial; (ii) se a conduta deu início à prática do crime de roubo; (iii) se há prova da autoria e materialidade; (iv) se a pana-base comporta diminuição ou aumento; (v) se deve ser afastada a agravante do art. 61, II, "c"; (vi) se deve incidir a agravante do art. 61, II, "d"; (vii) se a fração aplicada pela majorante deve ser aumentada; (viii) se a fração redutora aplicada pela tentativa comporta diminuição; (ix) se é possível aplicar regime mais brando. III. Razões de decidir 3. Tem-se configurada a fundada suspeita para a abordagem das apelantes, uma vez que ambas são conhecidas na região pela prática de roubo de estrangeiros, mediante "Golpe da Boa Noite Cinderela", e foram monitoradas em plena atividade com um turista alemão já engambelado pela promessa de sexo grupal, quando procuravam um local apropriado para ministrar a droga que portavam e concluir a rapinagem, contexto que revela dados concretos, objetivos e idôneos aptos a legitimar as diligências levada a efeito. 3.1. Segundo a teoria objetiva-individual, os atos de atrair a vítima sob a promessa de sexo em grupo, o porte da droga já macerada e diluída, pronta para ser ministrada, e a procura de local onde o "Golpe da Boa Noite Cinderela" é comumente realizado (hotel ou motel), constituem um plano fático material plasmável do início dos atos executórios do crime de roubo com violência imprópria, de acordo com o plano adredemente escolhido pelas recorrentes, restando claramente evidenciada a probabilidade concreta de perigo ao bem jurídico tutelado, considerados os atos já realizados no momento da prisão. 3.2. A condenação está amparada em conjunto probatório convincente, robusto e suficiente, contando com os depoimentos firmes e coerentes dos policiais, sob o crivo dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, que corroboraram os depoimentos de uma testemunha e da vítima em solo policial. 3.3. A utilização da droga "ALPRAZOLAM" aparece como elemento integrante da violência imprópria, ínsito ao tipo penal na modalidade reconhecida, não podendo ser considerada para outros efeitos, sob pena de bis in idem. 3.4. A utilização do medicamento não pode ser considerada para desabonar as consequências do crime, inclusive pelo "potencial risco grave à saúde da vítima", como pretende o MP, visto que a hipótese é de uma tentativa incruenta, em que a vítima não chegou a ser atingida, tampouco foram produzidas quaisquer lesões ou danos, o que também vale para afastar a agravante do meio insidioso. 3.5. O fato de as apelantes terem dissimulado o intento criminoso através da promessa da prática de atividade sexual em grupo para dopar a vítima e, em seguida, despojar seus bens, é circunstância que evidencia modo particularmente enganoso de praticar o crime, apto à configuração da agravante do art. 61, inciso II, alínea "c", do CP, e que não se confunde com a violência imprópria de que trata a parte final do artigo 157, caput, do CP, não havendo se falar em bis in idem. 3.6. O aumento superior ao mínimo na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado pelo concurso de pessoas exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a invocação da "intensa culpabilidade" invocada pelo MP. 3.7. O redutor pela tentativa deve ser fixado em sua porção máxima (2/3), conforme postulado pela defesa, tendo em vista que o iter criminis foi interrompido no início, logo após a vítima ser seduzida pela proposta de atividade sexual em grupo, mas antes de chegar ao local onde seria dopada e despojada dos seus bens. 3.8. Considerando que a sanção imposta às apelantes não supera quatro anos (CP, art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, e CPP, art. 387, § 2º), a primariedade e os bons antecedentes, torna-se impositiva a fixação do regime prisional o aberto. IV. Dispositivo 4. Apelações da defesa parcialmente providas. Recurso do MP desprovido. A defesa impetrou o presente habeas corpus sustentando a atipicidade da conduta, porquanto os fatos narrados configurariam meros atos preparatórios, não havendo início de execução. A ordem não foi conhecida pela decisão ora agravada (e-STJ fls. 96/103). Nas razões do presente agravo regimental, o agravante sustenta, em síntese, que: (i) o habeas corpus pode substituir a revisão criminal, à luz da doutrina constitucional e de precedentes do Supremo Tribunal Federal; (ii) não há necessidade de revolvimento fático-probatório, uma vez que as próprias premissas assentadas na decisão da autoridade coatora revelam se tratar de atos preparatórios; e (iii) a conduta seria atípica por consistir em atos meramente preparatórios. Requer, assim, a reconsideração da decisão monocrática ou, caso mantida, que o presente recurso seja levado a julgamento colegiado para que seja concedida a ordem. É o relatório. EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. ROUBO MAJORADO TENTADO. "BOA NOITE CINDERELA". ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE. ATOS PREPARATÓRIOS. NÃO OCORRÊNCIA. INÍCIO DE EXECUÇÃO CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Hipótese na qual o Tribunal de origem reconheceu configurado o início de execução do delito, considerando que as agravantes tentaram subtrair os pertencentes da vítima, turista alemão, mediante promessa de sexo em grupo, não consumando o delito já que não conseguiram se hospedar em hotéis da região por terem sido reconhecidas por funcionários em razão do histórico em golpes contra turistas estrangeiros, de modo que foram presas em flagrante por policiais civis, no interior de um carro de aplicativo com a vítima, na posse de medicação utilizada para reduzir a capacidade de resistência, já macerada e diluída para uso. 3. "A conclusão de que a conduta imputada teria se limitado aos atos preparatórios, não configurando, assim, crime, é questão que demandaria o exame do contexto fático-probatório, providência incompatível com o rito célere do habeas corpus, caracterizado pela estreiteza cognitiva, quanto mais para fazer face às conclusões alcançadas pelas duas instâncias ordinárias no julgamento da ação penal, após ampla instrução processual" (AgRg no HC n. 433.159/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2018, DJe de 8/5/2018). 4. Agravo regimental não provido. VOTO O agravo não comporta provimento. A ordem não foi conhecida uma vez que, de acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, "a", da Constituição Federal. Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga apelação ou recurso em sentido estrito é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal. Assim, o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. No caso, em homenagem ao princípio da ampla defesa, foram examinadas as alegações defensivas, não se verificando, entretanto, constrangimento ilegal a ser sanado. Conforme o relatado, as agravantes alegam que a conduta imputada referia-se a meros atos preparatórios, que não configurariam início de execução do delito de roubo majorado, devendo, portanto, ser reconhecida a atipicidade da conduta. No caso, verifica-se que o Tribunal de origem entendeu configurado o início da execução do crime, considerando o porte de substância entorpecente já preparada para uso, a promessa de prática sexual em grupo para atrair a vítima e a busca de local adequado para ministrar a droga e consumar a subtração. Concluiu, ainda, pela presença de elementos probatórios suficientes à manutenção da condenação. Eis o conteúdo do acórdão (e-STJ fls. 18/20): .. Do mesmo modo, improcede a alegação de atipicidade, porque não teria sido iniciada a execução do crime de roubo. É verdade que as apelantes não chegaram a dar início, propriamente, à prática da violência presumida visando impedir a natural resistência da vítima (CP, art. 157, caput, final), posto que foram surpreendidas quando ainda levavam o turista, atraído pela promessa de sexo em grupo, para um local apropriado para ministrar a droga que portavam, que já estava macerada e diluída, de forma pronta para uso imediato. No entanto, ao contrário do sustentado pela defesa, não são somente os atos iniciais da atividade descrita no núcleo do tipo penal que configuram o início da execução do crime. O conceito de "início da execução do crime" possui várias teorias, desde a citada subjetiva (Von Buri) até a objetiva individual. Como bem observa ALBERTO SILVA FRANCO, "a exclusiva invocação ao tipo não se mostra como um critério reitor válido (para estabelecer o início da execução do crime), quer porque estreita, em demasia, o raio de incidência da tentativa, quer porque se revela ineficaz em relação aos crimes de forma livre" (in Código Penal e sua Interpretação, editora Revista dos Tribunais, 8ª edição, 2007, pág. 130). É necessário, portanto, buscar um critério que melhor atenda ao sentido proibitivo da norma escrita no artigo 14, II, do Código Penal, para abarcar também certos atos imediatamente anteriores à realização da conduta típica que evidenciam claramente o começo da execução do delito. Nesse sentido, a moderna doutrina penal busca refinamentos conceituais para estabelecer, com razoável segurança, a linha que separa a preparação, da execução do crime. E o Professor SILVA FRANCO, procurando resumir o pensamento doutrinário sobre o tema, ressalta a necessidade de composição de dois critérios "- o da correspondência formal com o tipo e o do plano do autor - para efeito de estabelecer, com nitidez, a linha demarcatória entre a preparação e a execução. Uma fórmula de compromisso que parte de um critério reitor objetivo, enriquecido no entanto por uma atenta observação do plano do autor" (Ob. cit. Pág. 131/132). O importante é não confundir o começo da execução do crime, com o início de realização da conduta típica. São coisas distintas. Haverá tentativa sempre que for iniciada a execução do delito, consoante o plano concreto do agente, ainda que não iniciada propriamente a ação descrita no núcleo tipificador da conduta. No caso dos autos, em que as apelantes são conhecidas por aplicar o "Golpe da Boa Noite Cinderela" em estrangeiros e, em nova empreitada, pretendiam dopar o turista alemão para depois subtrair seus bens, ao atrair a vítima com a promessa de sexo em grupo, levando consigo a droga já macerada e diluída, pronta para uso imediato, deram início a uma ação imediatamente anterior à prática da violência imprópria do crime de roubo e, com isso, segundo o plano individual de conduta de ambas, começaram a execução do crime (CP, art. 14, II). Não há dúvida, portanto, de que esses atos imediatamente anteriores configuraram inequívoca intenção criminosa, posto que a dopagem da vítima para posterior subtração dos seus bens só poderia ser alcançada depois que ela fosse seduzida e levada à local adequado para esse fim. Segundo a teoria objetiva-individual, os atos de atrair a vítima sob a promessa de sexo em grupo, o porte da droga já macerada e diluída, pronta para ser ministrada, a procura de local onde o "Golpe da Boa Noite Cinderela" é comumente realizado (hotel ou motel), constituem um plano fático material plasmável do início dos atos executórios do crime de roubo com violência imprópria, de acordo com o plano adredemente escolhido pelas recorrentes, restando claramente evidenciada a probabilidade concreta de perigo ao bem jurídico tutelado, considerados os atos já realizados no momento da prisão. Nesse sentido: .. No mais, a materialidade e a autoria do crime narrado na exordial acusatória se encontram devidamente confirmadas pelo Registro de Ocorrência e seus aditamentos (ids. 129384435 e 129384438); Termos de Declarações (ids. 129384437, 129384439, 129384443 e 129384445); Fotografia dos medicamentos alprazolam e propionato de clobetasol (id. 129384440); Auto de Apreensão (id. 129384447), bem como pela prova oral colhida. Nesse contexto, não há que se falar em precariedade probatória, pois a condenação está amparada em conjunto probatório convincente, robusto e suficiente, contando com os depoimentos firmes e coerentes dos policiais, sob o crivo dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, que corroboraram os depoimentos da testemunha Diogo e da vítima em solo policial. - Negritei. Pela leitura atenta dos excertos acima transcritos, verifica-se que as agravantes, conhecidas da polícia e dos funcionários dos hotéis e motéis das região por terem histórico em golpes contra turistas estrangeiros, foram condenadas pelo crime de roubo tentado, diante da conduta conhecida vulgarmente como golpe do "boa noite, cinderela". Foi comprovado nos autos que as agravantes tentaram subtrair os pertencentes da vítima, turista alemão, não consumando o delito já que não tinham conseguido se hospedar em hotéis da região por terem sido reconhecidas por funcionários, de modo que foram presas em flagrante por policiais civis, no interior de um carro de aplicativo com a vítima, na posse de medicação utilizada para reduzir a capacidade de resistência. Ressalta-se que os agentes, antes de efetuarem a prisão das agravantes, haviam recebido informação de que as acusadas estavam atuando na região para aplicar o golpe, sendo fornecido aos policiais, inclusive, a localização do carro. Nessa linha de intelecção, ao contrário do alegado pela combativa defesa, houve, diante das provas produzidas, o início da execução do crime de roubo, conforme bem anotado pelo Juízo singular (e-STJ fl. 41): In casu, extrai-se do conjunto probatório que a conduta das acusadas, efetivamente, já configura atos exexutórios, sendo certo que já haviam realizado a abordagem da vítima, simulando o interesse na prática de atos sexuais em grupo, e estavam no interior de um carro de aplicativo indo em direção a um local onde pudessem consumar a dinâmica criminosa, diante da recusa dos hotéis da região em recebê-las após serem reconhecidas pela prática de situações semelhantes em momento anterior. Portanto, forçoso reconhecer a modalidade tentada do delito de roubo, uma vez que as réus não lograram obter a posse da res furtiva, pois, de acordo com o arcabouço probatório, não conseguiram retirar qualquer pertence da vítima com a chegada dos policiais. Ainda que assim não fosse, A conclusão de que a conduta imputada teria se limitado aos atos preparatórios, não configurando, assim, crime, é questão que demandaria o exame do contexto fático-probatório, providência incompatível com o rito célere do habeas corpus, caracterizado pela estreiteza cognitiva, quanto mais para fazer face às conclusões alcançadas pelas duas instâncias ordinárias no julgamento da ação penal, após ampla instrução processual (AgRg no HC n. 433.159/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2018, DJe de 8/5/2018). Ao ensejo: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. NULIDADE. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE ENFRENTAMENTO DOS ÓBICES. SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A análise das alegações de erro de julgamento pela condenação por atos preparatórios e ausência de provas de autoria demandaria extenso revolvimento fático-probatório, inviável na via eleita. 2. As nulidades, ainda que absolutas, não prescindem da comprovação de prejuízo e submetem-se à preclusão, conforme remansosa jurisprudência desta Corte. 3. No caso em tela, a defesa somente alegou a nulidade das interceptações telefônicas em recurso de apelação, após ter acesso ao teor das referidas diligências durante a instrução criminal sem demonstrar qualquer irresignação, nem quando da apresentação das alegações finais. Preclusa, portanto, a matéria, mormente considerado não ter sido comprovado o prejuízo, uma vez que há outras provas suficientes para sustentar o édito condenatório ainda que desentranhadas as interceptações realizadas. 4. De mais a mais, todos os óbices citados foram consignados na decisão de inadmissibilidade do recurso especial, e não foram devidamente enfrentados, apenas foi afirmado que não se aplicariam ao caso, o que atrai, também, o óbice da Súmula n. 182/STJ. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.785.618/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 18/10/2024.) - Negritei. Inexistente, portanto, o alegado constrangimento ilegal a justificar a concessão, de ofício, da ordem postulada. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. É como voto.