HC 1042545 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de FLAVIO DOS SANTOS BARBOSA, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, em decorrência do julgamento da apelação criminal n. 0180313-11.2024.8.19.0001. Consta nos autos que o paciente foi inicialmente condenado pelo Juízo do V Juizado da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher da Comarca da Capital, à pena de 2 (dois) anos e 7 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 3 (três) meses e 20 (vinte) dias de detenção, em regime inicial semiaberto, por infrações aos artigos 147, caput, 147, § 1º, 129, § 13, e 148, caput, todos do Código Penal, na forma da Lei n. 11.340/2006. Também foram impostas medidas protetivas e fixado o valor mínimo de reparação por dano moral (fls. 26). A defesa apelou ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que negou provimento ao recurso (fls. 25 e 53). Na presente impetração, busca-se a concessão da ordem para: (i) declarar a nulidade das provas digitais e absolver o paciente dos crimes de ameaça por quebra da cadeia de custódia dos "prints" e áudios de WhatsApp; (ii) afastar as circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixando as penas-bases no mínimo legal e reduzindo a fração de aumento do crime de lesão corporal para 1/6; (iii) fixar o regime inicial aberto. O pedido de liminar foi indeferido (fls. 262). As informações foram prestadas (fls. 271-285). O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento (fls. 290-296). É o relatório. DECIDO. A controvérsia consiste em uma possível ilegalidade flagrante, ecorrente da negativa de absolvição quanto ao delito tipificado no artigo 147 do Código Penal, bem como da recusa em afastar as circunstâncias judiciais desfavoráveis relativas aos crimes pelos quais houve condenação, além da imposição de regime prisional mais gravoso do que o adequado ao caso. A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em observância ao §2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, transcrevo, para melhor análise, os fundamentos empregados na decisão colegiada impugnada (fls. 21-53): .. Pelo que se depreende dos autos, a materialidade e a autoria dos delitos encontram-se devidamente comprovadas pelo Registro de Ocorrência, id. 13; Termo de Declaração, id. 15; Cópia do processo nº 0026482-40.2024.8.19.0001, ids. 28/398; Cópia do IPL nº 912-00587/2024, ids. 400/422; Cópia do Registro de Ocorrência de nº 912-01633/2023, ids. 703/727; Laudo de Exame Odontológico, ids. 719/721; Laudo de Exame de Corpo de Delito e Lesão Corporal, id. 723/725; Links para arquivos de áudios e imagens relativos às supostas ameaças, ids. 730/735, Formulário Nacional de Avaliação de Risco, id. 883; Relatório Psicológico, id. 985, além da prova oral colacionada sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Nesse sentido, a testemunha Diego Nascimento Maximiano, id. 948, relatou: "que a vítima relatava, durante o relacionamento, que sofria abusos, violência psicológica e humilhações em público; .. A vítima, Suellen Rodrigues de Oliveira, id. 948, ao ser inquirida acerca dos fatos, orientada pela defesa e a fim de evitar revitimização, optou por permanecer em silêncio. No entanto, em sede policial, id, 705, a ofendida informou: "Relata vítima SUELLEN que teve relacionamento cerca de 8 meses abusivo sendo controlada e manipulada por FLÁVIO DOS SANTOS BARBOSA. Que hoje por volta das 9 h da manhã, após breve discussão (ciúmes) a declarante iria sair de casa momento em que foi agredida por FLÁVIO com um soco no rosto/boca que veio afundou seu dente. Em seguida agressor arrastou a vítima para o quarto e ficou a agredindo por duas horas com socos e tapas por diversas parte do corpo. Que agressor tomou-lhe o celular e as chaves restringindo a liberdade da vítima. .. Por sua vez, o acusado, ao ser interrogado, permaneceu em silêncio, deixando de apresentar sua versão para os fatos em juízo, não havendo, assim, autodefesa a ser valorada. Como é de notório conhecimento, nos crimes de violência doméstica, em que, geralmente, não há testemunhas, a palavra da vítima assume especial relevância. Na hipótese em comento, o relato da ofendida a ser considerado, por estar de acordo com os demais elementos de prova, foi prestado em sede policial, agindo corretamente o magistrado de primeiro grau ao não considerar o silêncio da lesada como retratação, ainda que tácita. .. Convém esclarecer, por oportuno, que o silêncio da lesada na Audiência de Instrução e Julgamento, ainda que fosse interpretado como possível retratação tácita, tal manifestação não alcançaria os crimes previstos nos artigos 147, §1º, 129, §13, e 148, caput, todos do CP, por serem apurados em ação penal de natureza pública incondicionada. Do mesmo modo, quanto ao delito do artigo 147, caput, do CP, o qual somente se procede mediante representação, eventual retratação apenas seria possível antes do recebimento da denúncia, o que, todavia, não ocorreu no caso em comento. Anote-se, por oportuno, que o cotejo entre o depoimento da vítima prestado em sede policial com o relato da testemunha Diego em juízo e as demais provas colacionadas aos autos, leva à correção da sentença condenatória do apelante, ressaltando o sistema do livre convencimento motivado na valoração da prova. .. Dessarte, não há que se falar em ausência de provas quanto ao animus laedendi do acusado em face da vítima, sendo inegável a comprovação de que as lesões apresentadas pela ofendida decorreram de ação contundente e que há relação com o evento narrado. Dentro desse mesmo acervo probatório carreado aos autos, é inegável a ocorrência do crime de cárcere privado, caracterizado pela privação da liberdade da vítima por tempo juridicamente relevante e pela retenção de seu telefone celular e das chaves da residência, jogadas fora pelo denunciado, somente conseguindo a ofendida fugir e buscar socorro com uma vizinha por uma das portas não estar trancada. Os coesos relatos da lesada e da testemunha Diego corroboram a narrativa de que a vítima foi impedida de sair da casa do acusado, sendo por ele agredida durante cerca de três horas e impossibilitada de acessar qualquer meio de comunicação ou de pedir auxílio a terceiros, subsumindo-se, desse modo, a conduta do réu ao tipo penal previsto no artigo 148, caput, do CP, considerando que não se observa nenhuma das hipóteses do parágrafo 1º, do referido artigo, como acertadamente concluiu o juízo a quo, ao promover a emendatio libelli. Quanto aos crimes de ameaça, igualmente inexiste dúvida quanto à sua ocorrência, tendo em vista o teor das mensagens enviadas pelo acusado à vítima por meio do aplicativo WhatsApp, em 25/02/2024, conforme áudios anexados ao processo, id. 731, assim descritos: "Áudio 1 e 2: injúrias, ofensas misóginas; Áudio 3: ameaça "vou acabar com a sua vida"; Áudio 4: ameaça "vou acabar, vou te atropelar, matar ou morrer"; Imagem 7: vítima lesionada; Áudio 8: ameaça: "vou enterrar você, igual eu enterrei a minha mãe". Além disso, em outra oportunidade, meses depois, novas ameaças foram proferidas pelo réu, 03/12/2024, id. 732, sendo ali expressamente indicado o propósito da prática de mal injusto e grave contra a ofendida: "Vai vale pena pega 6 meses"; "Só n imaginava que ia achar alguém que eu gostasse assim"; "Todos os dentes antes"; "Fodase"; Lesão corporal"; "1 ano", "Lei de um sexto". Alega a defesa, nesse aspecto, que as capturas de tela de conversas do aplicativo WhatsApp não observaram a cadeia de custódia, sendo, portanto, inválidas como prova da prática do crime de ameaça. No entanto, a pretensão defensiva não indica qualquer indício de adulteração, manipulação ou alteração nas mensagens. Dentro desse contexto, observa-se que a quebra da cadeia de custódia deve ser necessariamente comprovada com elementos mínimos que desacreditem a preservação das provas, o que não ocorreu no caso ora em análise. Ademais, não se pode caracterizar a prova como ilícita por mera presunção .. Além disso, como é de notório conhecimento, o delito tipificado no artigo 147, do Código Penal, é crime formal que se consuma quando o ofendido toma ciência do mal prometido, independentemente da real intimidação e da ocorrência do resultado concreto. Quanto ao elemento subjetivo, a ameaça só é punível quando praticada dolosamente, o que, no caso, está caracterizado, uma vez que a intimidação foi devidamente considerada pela ofendida, por afetar seu bem-estar e sua tranquilidade, resultando no Registro de Ocorrência e na solicitação das medidas pertinentes. .. Ademais, a defesa técnica não trouxe aos autos nenhum elemento probatório, tal como determina a regra do artigo 156 do Código de Processo Penal, deixando de oferecer elemento mínimo de prova que ilidisse a versão inicialmente apresentada pela ofendida. Portanto, afigura-se correta a sentença de natureza condenatória, restando incabível a absolvição, por insuficiência probatória. .. Ocorre que a dosimetria da pena é matéria sujeita à relativa discricionariedade judicial. A primeira instância, mais próxima dos fatos e das provas, fixa as penas. Por outro lado, os Tribunais, em grau recursal, exercem o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, inclusive nas frações de aumento ou diminuição adotadas. .. Na primeira fase, quanto ao primeiro delito de ameaça (artigo 147, caput, do CP), praticado em 25/02/2024, o sentenciante valorou negativamente as circunstâncias do crime, praticado com "total descaso e menosprezo à Administração Pública e ao Poder Judiciário, ao reiteradamente demonstrar desprezo aos institutos de tutela da sociedade", majorando a pena-base em 1/6, alcançando 01 (um) mês e 05 (cinco) dias de detenção, o que não se altera. Quando ao segundo delito de ameaça (artigo 147, §1º, do CP), cometido já na vigência da Lei 14.994/24, de igual modo considerou o vetor desfavorável das circunstâncias do crime, também elevando a reprimenda em 1/6, atingindo 01 (um) mês e 05 (cinco) dias de detenção. Em relação ao ilícito de lesão corporal, foi considerada a culpabilidade extremamente exacerbada do acusado, por ter atingido a vítima com diversos socos e tapas no rosto, merecendo, de fato, maior reprovabilidade, sendo a sanção exasperada em , totalizando 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão, o que não se modifica. No tocante ao crime de cárcere privado, a pena-base também foi majorada em 1/6, diante da valoração negativa da culpabilidade do réu, ao restringir a liberdade da vítima por cerca de três horas, enquanto praticava contra ela as mais diversas agressões físicas, inclusive esganadura e asfixia, extrapolando, em muito, a normalidade do tipo penal, alcançando, assim, 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão. Na etapa intermediária, quanto ao primeiro crime de ameaça (artigo 147, caput, do CP), incidiu a circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea "f", do CP, por ter o réu se prevalecido das relações domésticas, por ser namorado e frequentador da casa da ofendida, sendo a pena elevada em 1/6, alcançando 01 (um) mês e 10 (dez) dias de detenção. Nesse particular, afirma-se que a referida majorante é plenamente compatível com as disposições da Lei Maria da Penha, não havendo a ocorrência de bis in idem, ao contrário do que foi sustentando pela defesa .. Em relação ao crime de cárcere privado, igualmente incidente a circunstância agravante do artigo 61, inciso II, alínea "f", do CP, conforme acima explicitado, restando a reprimenda majorada em 1/6, alcançando 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão. Ausentes circunstâncias atenuantes. Na terceira fase, tão somente quanto ao segundo crime de ameaça, observa-se a incidência da causa de aumento prevista no §1º, do artigo 147, do CP, autorizando a exasperação da reprimenda em dobro, atingindo 02 (dois) meses e 10 (dez) dias de detenção. Inexistentes causas de diminuição das penas. .. Quanto ao regime prisional, deve ser mantido o regime inicial semiaberto, tendo em vista que as circunstâncias judiciais são amplamente desfavoráveis ao réu, sendo o único adequado aos objetivos retributivo / preventivo da pena, atendendo ao que dispõem os artigos 59 e 33, §3º, ambos do CP. Da leitura da decisão colegiada transcrita, constato que não há ilegalidade a ser reparada, seja quanto à condenação do paciente pelo crime de ameaça, seja no que se refere à dosimetria da pena. No tocante à pretensão de nulidade das provas obtidas por meio de capturas de telas de conversas no aplicativo WhatsApp, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a quebra da cadeia de custódia não implica, necessariamente, a nulidade da prova, incumbindo à defesa demonstrar eventual adulteração. Além disso, a prova oral produzida está em consonância com o teor das referidas conversas, configurando o referido crime. Nesse sentido: .. 2. É firme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, não evidenciada a existência de adulteração da prova, supressão de trechos, alteração da ordem cronológica dos diálogos ou interferência de terceiros, não há falar em nulidade por quebra da cadeia de custódia. Precedentes. 3. Na hipótese dos autos, a Corte local afastou a preliminar de nulidade, assentando que as capturas de tela impugnadas pela defesa foram fornecidas pela própria vítima, interlocutora da conversa mantida com o recorrente, por meio do aplicativo Messenger, .. (AgRg no AREsp n. 2295047/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 8/9/2023.) As circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis - circunstâncias do crime e culpabilidade - foram idoneamente fundamentadas a partir da conduta exacerbadamente violenta do paciente e do seu descaso pela Administração Pública e pelo Poder Judiciário. Acrescento que a valoração dos vetores do artigo 59 do Código Penal insere-se na discricionariedade vinculada do julgador, somente passível de revisão em hipóteses excepcionais de violação aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, o que não se verifica no caso em exame. A esse respeito: .. 1. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. .. (AgRg no HC n. 872277/SP, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.) Acerca do regime inicial de cumprimento de pena, igualmente correta se mostra a decisão das instâncias ordinárias. Diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis, está fundamentada a fixação do regime semiaberto, nos termos do artigo 33, § 4º do Código Penal. Com essas considerações não vislumbro a presença de ilegalidade flagrante que desafie a concessão da ordem nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA