HC 1020652 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de WAGNER LUIZ DA SILVA JUNIOR contra ato proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO . Consta nos autos que o paciente foi sentenciado à pena de 9 anos e 5 meses de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 95 dias-multa, como incurso no art. art. 157, §2º, II c/c §2º- A, I, do CP (fls. 46). A Defesa do paciente interpôs recurso de apelação pugnando pela neutralização das circunstâncias judiciais, mas o Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso. Neste habeas corpus a Defesa do paciente alega que a rejeição desse pedido pelo Tribunal de Justiça representa constrangimento ilegal, cabendo apenas a aplicação de 1/6 de aumento para cada circunstância, totalizando 2/6. Também alega a Defesa do paciente que o Tribunal de Justiça não justificou as razões concretas pelas quais houve a incidência de duas causas de aumento. Juntadas aos autos as informações dos juízos de primeiro (fls. 83-89) e segundo graus (fls. 93-112). O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo não conhecimento do habeas corpus (fls. 125-127). É o relatório. DECIDO. A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Nesse sentido: .. 1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. .. (AgRg no HC n. 908.122/MT, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024.) § .. II - O habeas corpus não é conhecido quando impetrado em substituição a recurso próprio, salvo em caso de flagrante ilegalidade, conforme jurisprudência pacífica do STJ e do STF. .. (AgRg no HC n. 935.569/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 10/9/2024.) Passo a tratar da possibilidade de concessão da ordem ofício, em observância § 2º do artigo 654 do CPP. A Defesa do paciente impugnou na apelação apenas a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. O Tribunal de Justiça assim se pronunciou a respeito do tema: "O magistrado sentenciante considerou desfavorável apenas uma das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, a saber, as circunstâncias do crime, fundamentando que o delito fora cometido em plena luz do dia, em estabelecimento comercial, o que demonstraria frieza e maior reprovabilidade da conduta. Com base nessa valoração negativa, fixou a pena-base acima do mínimo legal, em 5 anos de reclusão. (..) A valoração negativa das circunstâncias do crime mostra-se adequada, pois o roubo praticado em plena luz do dia, em estabelecimento comercial com presença de outras pessoas, evidencia maior ousadia e periculosidade do agente, expondo não apenas a vítima direta, mas também terceiros inocentes, a um maior risco. Nesse sentido, decidiu o STJ no Habeas Corpus nº 932.877/MG, julgado em 29.11.2024, da relatoria do Ministro Ribeiro Dantas que: "A valoração negativa das circunstâncias do crime, em razão do modus operandi, justifica a majoração da pena-base na dosimetria, quando revela maior ousadia e destemor do agente." Como se vê, as instâncias ordinárias aumentaram a pena em 1/4 (um quarto), por reputarem desfavoráveis as circunstâncias do crime. Isso porque atribuíram maior reprovabilidade à prática do crime de roubo à luz do dia em estabelecimento comercial com circulação de pessoas. A rigor, o julgador tem liberdade de atuação na análise das circunstâncias judiciais e, por conseguinte, na fixação da fração de aumento que entender adequada. Neste sentido: "PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DE BUSCA E APREENSÃO. INOCORRÊNCIA. CUMPRIMENTO DO MANDADO NO ENDEREÇO CORRETO. MERO ERRO FORMAL SEM RELEVÂNCIA JURÍDICA. DOSIMETRIA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. VALORAÇÃO NEGATIVA MANTIDA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. RECONHECIMENTO. BIS IN IDEM. REGIME SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE COM O REGIME FIXADO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que deu parcial provimento ao recurso especial, fixando a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 166 dias-multa, e garantindo o direito de recorrer em liberdade. II. Questão em discussão 2. O recurso questiona a nulidade da busca e apreensão por suposto cumprimento em endereço diverso, a elevação da pena-base pela quantidade e natureza da droga, a negativa da minorante do tráfico privilegiado, o regime prisional fixado, a negativa de substituição da pena por restritivas de direitos e a manutenção da prisão preventiva apesar do regime semiaberto. III. Razões de decidir 3. Inexistente nulidade da busca e apreensão, pois o mandado foi cumprido no endereço vinculado ao réu, sendo irrelevante o mero equívoco formal na numeração, à vista da prova da correlação entre o local diligenciado e a investigação. 4. A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, vinculada aos parâmetros legais, e não cabe revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena, salvo em casos de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 5. A elevação da pena-base em 1/6 não é desproporcional ou ilegal, considerando a quantidade e qualidade das drogas (700g de maconha, divididos em 28 porções; 83g de maconha, fracionados em 27 buchas pequenas; 26g de maconha, armazenados em 16 envelopes; e 250g de cocaína em pedra/crack, fracionados em 468 porções). 6. É vedada a utilização concomitante da quantidade e natureza das drogas para majorar a pena-base e, novamente, para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sob pena de bis in idem. 7. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, III, do CP, diante da gravidade concreta da conduta. 8. Fixado o regime semiaberto, regra geral afasta a prisão preventiva, inexistindo nos autos circunstância excepcional que justifique sua manutenção." (AgRg no REsp n. 2222569, 5a Turma, rel. Ministro Ribeiro Dantas, j. 17.09.2025, DJEN 23.09.2025, grifo não original) Mas há dois pontos que precisam ser levados em consideração nesse caso, ambos de ordem meramente jurídica. O primeiro é que esta Corte tem por parâmetros as frações de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima e 1/6 sobre a pena mínima para as circunstâncias judiciais, conforme demonstra o julgado abaixo: "PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 105, I, E, DA CF. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A ocorrência do trânsito em julgado do ato objeto da impetração torna inviável a apreciação do pedido nesta instância superior. 2. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal, sob pena de configuração da supressão de instância, em desacordo com o que dispõe o art. 105, I, e, da Constituição Federal acerca das competências do Superior Tribunal de Justiça. 3. Inexistência de flagrante ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício, pois as instâncias ordinárias, mediante fundamentação idônea, concluíram pela impossibilidade de desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. 4. O réu não detém o direito subjetivo à aplicação de uma fração específica para cada circunstância judicial, seja esta equivalente a 1/6 da pena-base, 1/8 do intervalo mencionado ou algum outro índice. Embora tais frações sejam reconhecidas como parâmetros pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, elas não possuem caráter vinculativo. Exige-se apenas que o critério utilizado pelas instâncias ordinárias observe a proporcionalidade. 5. No caso, a aplicação do aumento de 1/8 do intervalo das penas mínima e máxima para cada circunstância judicial desabonadora não se revela desproporcional nem afronta o princípio da razoabilidade. 6. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC 992605 / ES, 6a Turma, rel. Ministro Og Fernandes, j. 27.08.2025, DJEN 01.09.2025, grifo não original) Para que outra fração fosse escolhida, deveria o julgador explicitar a peculiaridade do caso. Entretanto, entendo que as instâncias inferiores o fizeram de modo juridicamente insustentável. E esse é o segundo ponto. É que se o art. 155, § 1º do CP sanciona mais gravemente o furto ocorrido durante a noite, justamente por haver menor fiscalização da população e do Estado lato sensu, não faz sentido sancionar mais gravemente quem pratica um roubo durante o dia justamente porque se faz "em plena luz do dia", apenas porque isso demonstraria menor receio de ser descoberto e punido. Se se aceitar essa posição, haveria justificativa para aumentar a pena tanto de dia quanto de noite, o que denota a falta de critério. Em virtude disso, entendo por bem afastar essa circunstância judicial, retornando então a pena-base ao mínimo legal. No tocante à terceira fase de dosimetria da pena, vislumbro ilegalidade na aplicação cumulativa das causas de aumento do art. 157, §2º, inciso II e §2º- A, inciso I, do CP, sem a necessária fundamentação, em desrespeito ao art. 68 do Código Penal e à jurisprudência consolidada desta Corte Superior. A propósito: Direito Penal. Agravo Regimental. Dosimetria da pena. Roubo majorado. Aplicação cumulativa de causas de aumento. Fundamentação concreta. Agravo desprovido. (..) 4. A Súmula 443/STJ exige fundamentação concreta para o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado, não sendo suficiente a mera indicação do número de majorantes. 5. A aplicação cumulativa das frações de aumento foi devidamente fundamentada, considerando a pluralidade de agentes envolvidos, a restrição de liberdade das vítimas e o emprego de arma de fogo, evidenciando maior gravidade da conduta. 6. O critério cumulativo de cálculo (efeito cascata) é adotado pela jurisprudência desta Corte, não havendo falar em acumulação simples das frações. Precedentes. 7. Não há teratologia ou coação ilegal no acórdão impugnado que autorize a concessão da ordem de habeas corpus. IV. Dispositivo e tese 8. Resultado do Julgamento: Agravo desprovido. (..) (AgRg no HC n. 983.504/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 12/11/2025, DJEN de 17/11/2025.) Com isso, faz-se necessário readequar a pena a ser cumprida pelo paciente a partir da ótica do sistema trifásico. Pois bem, mantida a pena-base no mínimo legal, verifico que na segunda fase de aplicação da pena devem ser levadas em consideração tanto a agravante da reincidência como as atenuantes da menoridade relativa e da confissão. A agravante pode ser compensada com as atenuantes. Mas mesmo que não o fosse, não poderia haver redução da pena aquém do mínimo legal, em atenção à Súmula 231 do STJ, então a pena acima fica inalterada. Na terceira fase, aplico a causa de aumento do art. 157, §2º-A, inciso I (emprego de arma de fogo), aumentando em mais 2/3, de modo que a pena definitiva fica em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprido no regime fechado, nos termos do art. 33, §2º, "a", do Código Penal. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, de ofício, concedo a ordem, a fim de redimensionar a pena para 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprido no regime fechado, nos termos do art. 33, §2º, "a", do Código Penal. Dê-se ciência ao Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA