HC 1091663 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, interposto por ADEMIR BATISTA FIGUEIREDO, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso. Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso nos arts. 121, § 2º, IV, e 14, II do Código Penal, à pena de 10 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado. O Tribunal de origem deu parcial provimentos à apelação defensiva, para redimensionar a pena do paciente para 8 anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, nos termos do acórdão assim ementado: "RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA. TRIBUNAL DO JÚRI. CONDENAÇÃO. INCONFORMISMO DA DEFESA. 1. PRELIMINARES DE NULIDADE. ALEGADA QUEBRA DE INCOMUNICABILIDADE DAS TESTEMUNHAS E DOS JURADOS, E DÚVIDA SOBRE A APTIDÃO DOS JURADOS PARA ANÁLISE DO CASO. REJEIÇÃO. QUESTÕES NÃO ARGUIDAS NA ATA DE JULGAMENTO. PRECLUSÃO. ART. 571, VIII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 2. MÉRITO. PRETENDIDA A ANULAÇÃO DO JULGAMENTO. DECISÃO SUPOSTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DESTES AUTOS PELO NÃO RECONHECIMENTO DA LEGÍTIMA DEFESA. INOCORRÊNCIA. TESE DEFENSIVA RECHAÇADA PELO JÚRI COM APOIO NAS PROVAS. OPÇÃO POR UMA DAS VERSÕES APRESENTADAS AO JÚRI. SOBERANIA DOSVEREDICTOS. 3. REQUERIDO O AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. INVIABILIDADE. EXISTÊNCIA DE QUALIFICADORA QUE NÃO SE REVELA MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. RECONHECIMENTO EMBASADO EM PROVAS PRODUZIDAS. 4. ALMEJADA REDUÇÃO DA PENA BASILAR IMPOSTA. PARCIAL CABIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME VALORADAS INIDONEAMENTE. EXISTÊNCIA DE APENAS UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. 5. PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ACOLHIMENTO. SÚMULA N. 545 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ATENUANTE RECONHECIDA. 6. JUSTIÇA GRATUITA. ALEGADA HIPOSSUFICÊNCIA E FALTA DE CONDIÇÕES FINANCEIRAS DO APELANTE PARA ARCAR COM O PAGAMENTO DAS CUSTAS E DESPESAS JUDICIAIS. DESCABIMENTO. CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. 7. PRELIMINARES AFASTADAS. E, NO MÉRTO, RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O momento adequado para a insurgência contra nulidades por ventura existentes na diante de irregularidades ocorridas na Sessão Plenária, é em plenário, logo após a ocorrência, sob pena de preclusão, nos termos do art. 571, VIII, do Código de Processo Penal. 2. A decisão do Tribunal do Júri somente pode ser anulada quando manifestamente contrária à prova dos autos; e, avultando elementos que indiquem o excesso dos meios empregados e, pois, não se tratar de legítima defesa, impõe-se a manutenção da decisão, em atenção à soberania dos vereditos. As decisões do Tribunal do Júri somente podem ser desconstituídas em grau de recurso quando manifestamente divorciadas das provas existentes nos autos, não sendo passível de anulação da decisão por meio da qual os jurados, com base nos elementos probatórios reunidos durante a instrução criminal, acolheram uma das versões verossímeis apresentadas pelas partes. 3. A exclusão da qualificadora do delito só é permitida quando estiver em total dissonância com os elementos probatórios constantes nos autos, o que não ocorre no caso em espécie, onde o Conselho de Sentença optou por uma das versões apresentadas, fundada na prova produzida. 4. A pena basilar fixada de forma exacerbada deve ser redimensionada, impondo-se a reforma do decisum, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI da Constituição Federal, a fim de que seja imposta pena justa e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 5. A confissão do acusado, seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada - ainda que não tenha sido expressamente adotada na formação do convencimento do juízo como um dos fundamentos da condenação -, não lhe retira o direito ao reconhecimento da atenuante, tendo em vista que esse requisito não está previsto no art. 65, III, d, do Código Penal. 6. Não há como conceder ao condenado o benefício da assistência judiciária gratuita, tendo em vista que tal pleito deve ser analisado na fase de execução e pelo juízo competente, porquanto este é o adequado para aferir sua real situação financeira. 7. Preliminares rejeitadas. No mérito, recurso parcialmente provido. " (e-STJ, fls. 95-96) Neste habeas corpus, alega o impetrante que o regime inicial fechado lançado na sentença estava ancorado no art. 33, § 2º, a, do Código Penal, pois a pena era superior a 8 anos, contudo o Tribunal local, ao reduzir a reprimenda para exatos 8 anos, olvidou-se de readequar o regime. Requer, assim, a absolvição do paciente ou o a readequação do dosimetria e do regime prisional. Indeferida a liminar (e-STJ, fls. 115-116), o Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do writ (e-STJ, fls. 134-138). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063 /SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício. A Corte de origem manteve o regime fechado com base nos seguintes fundamentos: "Na primeira fase, levando em conta a existência de uma circunstância judicial desfavorável, quais seja, as consequências do crime, tenho por justa a fixação da pena-base em 14 (catorze) anos de reclusão. Na segunda fase, estando presente a circunstância atenuante da confissão espontânea, reduzo a pena em 1/6 (um sexto), resultando, contudo, a pena intermediária em 12 (doze) anos, em observância ao Enunciado da Súmula 231, que veda a imposição da pena abaixo do mínimo legal nessa etapa do cálculo dosimétrico; esclarecendo, outrossim, que inexistem circunstâncias agravantes a serem sopesadas. Na terceira etapa, mantenho a redução da pena em 1/3 (um terço) aplicada pela sentenciante em virtude da tentativa, ficando a pena definitiva em 8 (oito) anos de reclusão, a qual torno definitiva à mingua de outras causas modificadoras de pena. Com relação ao regime de cumprimento de pena, mantenho o regime fechado, nos termos do art. 33, § 2º, a, e § 3º, do Código Penal. " (e-STJ, fls. 109-110) Quanto ao regime prisional, de acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719/STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". Na hipótese, malgrado o paciente seja primário, considerando que a reprimenda imposta é não superior a 8 anos de reclusão, tendo como desfavoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal o paciente faz jus ao regime fechado de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal. A seguir, ementas de acórdãos desta Corte versando a respeito da matéria e que respaldam essa solução: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR. POSSIBILIDADE. AUMENTO VÁLIDO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. PROPORCIONALIDADE. BENEFÍCIO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. INAPLICÁVEL. MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INCISO V, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. PENA DEFINITIVA INFERIOR A 8 ANOS. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, "para a configuração dos maus antecedentes, a análise das condenações anteriores não está limitada ao período depurador quinquenal, previsto no art. 64, I, do CP, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do Sistema da Perpetuidade" (AgRg no HC 560.442/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 29/3/2021). 2. A pena-base foi majorada em virtude dos maus antecedentes e da elevada quantidade de drogas, o que se mostra de acordo com a jurisprudência desta Corte, sendo assim, não é possível desconsiderar a valoração negativa do referido vetor ou mesmo reduzir o quantum de aumento, como pretende a impetrante. 3. O redutor foi afastado em decorrência dos maus antecedentes do paciente, sendo incabível a aplicação da benesse por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 4. O acordão impugnado entendeu que houve transporte interestadual de drogas, analisando o acervo probatório constante nos autos. A modificação desse entendimento demanda o exame aprofundado de provas, o que é vedado na estreita via do habeas corpus. 5. Segundo a pacífica jurisprudência desta Corte Superior, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes), com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, autoriza a fixação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum da pena cominado. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 787.742/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Cientifique-se o ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA