HC 664000 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, com pedido liminar, impetrado em benefício de GILMAR FLORES, contra v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, nos termos do v. acórdão assim ementado (fls. 95-101): "RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. DECISÃO QUE RECONHECEU O COMETIMENTO DE FALTA GRAVE PELO REEDUCANDO, IMPONDO-LHE A PERDA DE 1/5 (UM QUINTO) DOS DIAS REMIDOS. PRELIMINAR SUSCITADA PELA PROCURADORIA DE JUSTIÇA. NULIDADE PELA NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO JUDICIAL PRÉVIA. ART.118, § 2º, DA LEP. OITIVA DO APENADO DURANTE O PROCESSO ADMINISTRATIVO, NA PRESENÇA DA DEFENSORIA PÚBLICA. REQUISITO SUPRIDO. NULIDADE AFASTADA. PRÁTICA DE FATO DEFINIDO COMO FALTA GRAVE NO CURSO DA EXECUÇÃO DA PENA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 118, INCISO I, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. NO MAIS, COMPETÊNCIA DO DIRETOR DA UNIDADE PRISIONAL PARA RECONHECER A TRANSGRESSÃO DISCIPLINAR. ANÁLISE JUDICIAL RESTRITAÀ LEGALIDADE DO PROCEDIMENTO. AUSÊNCIA DE MÁCULA NA REFERIDA FASE ADMINISTRATIVA. DEVIDA OBSERVAÇÃO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. AGRAVANTE QUE SE AMOLDA PERFEITAMENTE À FALTA GRAVE DO ARTIGO 52 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO." Daí o presente habeas corpus, no qual a d. Defesa invoca a absolvição da falta grave imputada ao paciente. Afirma que o paciente foi punido por "uma bateria, micro cartão de memória vazios e adaptadores de USB que outro preso assumiu a autoria" (fl. 5). Requer, inclusive LIMINARMENTE, "SEJA CASSADA A DECISÃO QUE RECONHECEU A FALTA GRAVE, POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, FRENTE AO DISPOSTO NO ART. 50, INCISO VII DA LEP, DECLARANDO-SE A INSUBSITÊNCIA DA FALTA GRAVE. NO MÉRITO, REITERA- SE O PEDIDO SUPRA" (fls. 10-11). Liminar indeferida às fls. 108-110. Informações prestadas às fls. 114-175 e 176-184. O d. Ministério Público Federal, às fls. 188-194, manifestou-se pelo não conhecimento do writ, em r. parecer, com a seguinte ementa: "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE (ART. 50, INCISO VII, DA LEP). ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE INCURSÃO EM SEARA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. NÃO CONHECIMENTO DA SÚPLICA. Parecer pelo não conhecimento da impetração." É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade, seja possível a concessão da ordem de ofício. Tal posicionamento tem por objetivo preservar a utilidade e eficácia do habeas corpus como instrumento constitucional de relevante valor para proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, de forma a garantir a necessária celeridade no seu julgamento. Assim, incabível o presente mandamus, porquanto substitutivo de recurso especial. Em homenagem ao princípio da ampla defesa, contudo, necessário o exame da insurgência, a fim de se verificar eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício. Para delimitar a quaestio, transcrevo trecho do v. acórdão vergastado (fls. 95-101): "(..)Contudo, in casu, o agravante foi ouvido durante o procedimento administrativo na presença de Defensor Público, suprindo, evidentemente, a exigência legal. Ademais, o agravante não teve seu regime de pena regredido, haja vista que já se encontrava cumprindo pena no regime fechado. Nesse contexto, satisfeita a exigência legal, afasta-se a mácula suscitada. (..) E no mérito, adianta-se, há de ser desprovido. Dessume-se dos autos, foram instaurados Procedimentos Administrativos pelo Diretor do Complexo Penitenciário, para apurar supostas faltas graves praticadas. Alega o agravante que a decisão impugnada é contraditória na medida em que, para não homologar o PAD 165/17, reconheceu que não há provas, todavia quanto ao PAD 252/17, em que entende ter ocorrido a mesma situação, foi homologado o procedimento e reconhecida a falta grave. Isso porque, em se tratando de casos diversos (fatos ocorridos em 11-04-2017 e 15-06-2017), a digna magistrada deixou de homologar o PAD n. 165-2017, já que entendeu pela precariedade da prova produzida no que pertine à autoria, enquanto que, diversamente, homologou o PAD n. 252-2017, eis que entendeu pela suficiência do conjunto de provas, inexistindo, portanto, contradição entre a fundamentação e o dispositivo. Assim, nos autos do PAD n. 165/17, foram apreendidos, no dia 11-4-2017, um pen drive, um chip de celular, um aparelho celular, três leitores de cartão de memória, três cabos USB, um fone de ouvido, um carregador de celular artesanal, nove cartões de memória de 32 G e um cartão de memória de 8G, cuja propriedade foi assumida por Rodinaldo Borges da Rosa, colega de cela do agravante. Por tal razão, a juíza de primeiro grau deixou de reconhecer a falta grave. Já nos autos do PAD n. 252/17, referente a revista estrutural ocorrida no dia 15-6-2017, assim, como visto, em contexto fático bem diverso, foram encontradas uma bateria de celular, micro cartões de memória e adaptadores USB junto aos pertences do recorrente, conforme declaração do agente penitenciário Murilo Magno Paladini. Restou, desta forma, devidamente reconhecida a conduta faltosa. Conforme preceitua o artigo 50, VII, da Lei de Execuções Penais (Lei n. 7.210/84), comete falta grave o condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade que, dentre outras causas, "tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar , que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo". (..) Assim, observa-se que a magistrada singular agiu com acerto, realizando a leitura do procedimento de acordo com o estabelecido pela jurisprudência dominante, ressaltando os motivos que fundamentaram a caracterização da falta como grave. Inclusive, enfatizou seu posicionamento ao analisar os embargos declaratórios deflagrados, ressaltando que a então decisão atacada não possuia contradição a ser sanada, pretendendo em verdade o apenado, a descaracterização da falta grave, visto seu descontentamento com a decisão proferida (fls. 14-16 dos ED)(..). Dessa forma, diante das provas colhidas nos autos, evidente a ocorrência de falta grave, nos termos do já mencionado art. 52 da Lei de Execução Penal. À luz de todo o exposto, conhece-se o recurso e nega-se-lhe provimento." (grifei) Pois bem. No que concerne ao reconhecimento da falta como de natureza grave, insta considerar que a Lei de Execução Penal, no seu art. 50, VII, prevê, verbis: "Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que: (..) VII - tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo." Nesse passo, ainda, ajurisprudência pacífica deste eg. Superior Tribunal de Justiça entende que, com o advento da Lei n. 11.466/07, passou a ser considerada, como falta grave, a posse, o uso ou o fornecimento de aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. Tal alteração legislativa, ao menos em sede de manutenção da segurança prisional, pretendeu alcançar a conduta daqueles que são flagrados portando também os componentes essenciais aos referidos objetos. Nesse sentido: "PROCESSUAL PENAL E EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. PORTE DE "CHIP" TELEFÔNICO. FALTA GRAVE. PERÍCIA PARA ATESTAR A FUNCIONALIDADE DO OBJETO. PRESCINDIBILIDADE. APREENSÃO DE OUTROS COMPONENTES PARA PERMITIR A COMUNICAÇÃO. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício. II - Segundo entendimento da Terceira Seção deste Tribunal Superior, a posse de aparelho celular, bem como de seus componentes essenciais, tais como "chip", carregador ou bateria, isoladamente, constitui falta disciplinar de natureza grave após o advento da Lei n. 11.466/2007. III - Ademais, a jurisprudência deste Tribunal Superior é pacífica no sentido de ser prescindível, para a configuração da falta grave, a realização de perícia no aparelho telefônico ou nos componentes essenciais, dentre os quais o "chip", a fim de demonstrar o funcionamento. Habeas corpus não conhecido." (HC 395.878/PR, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe 1º/8/2017, grifei). "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE.RECONHECIMENTO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEFENSOR NOMEADO IMPRESCINDIBILIDADE. SÚMULA 533/STJ. OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. APLICAÇÃO DA SANÇÃO PELO CONSELHO DISCIPLINAR. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA.POSSE DE CHIP DE CELULAR. LEI N. 11.466/2007. MANIFESTA ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Para o reconhecimento da falta disciplinar no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado" (REsp 1.378.557/RS, julgado pelo rito do art. 543-C do CPC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 21/03/2014; Súmula 533/STJ). 2. Na hipótese, verifica-se que o procedimento administrativo disciplinar foi instaurado com a oitiva do apenado devidamente acompanhado de seu defensor nomeado, obedecidos, dessa forma, o contraditório e a ampla defesa, sendo deliberado pela prática da falta grave, cuja ata foi assinada por todos os membros, inclusive pelo advogado ad hoc, não havendo se falar, neste momento, em nulidade por ausência de fundamentação. 3. Segundo entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, após o advento da Lei n. 11.466/2007, a posse de aparelho celular, bem como de seus componentes essenciais, tais como chip, carregador ou bateria, constitui falta disciplinar de natureza grave. 4. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 376.643/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 9/5/2017, grifei). Com efeito, sobre o caso concreto, mais um recente julgado desta eg. Corte: "PROCESSUAL PENAL E EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. PORTE DE CARREGADOR DE APARELHO CELULAR. FALTA GRAVE. PERÍCIA PARA ATESTAR A FUNCIONALIDADE DO OBJETO. PRESCINDIBILIDADE. APREENSÃO DE OUTROS COMPONENTES PARA PERMITIR A COMUNICAÇÃO. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. PERDA DE DIAS REMIDOS. REVISÃO DO PATAMAR ADOTADO. TEMA NÃO ANALISADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício. II - Segundo entendimento da Terceira Seção deste Tribunal Superior, a posse de aparelho celular, bem como de seus componentes essenciais, tais como "chip", carregador ou bateria, isoladamente, constitui falta disciplinar de natureza grave após o advento da Lei n. 11.466/2007. Precedentes. III - Ademais, a jurisprudência deste Tribunal Superior é pacífica no sentido de ser prescindível, para a configuração da falta grave, a realização de perícia no aparelho telefônico ou nos componentes essenciais, dentre os quais o "chip", a fim de demonstrar o funcionamento. Precedentes. IV - No que concerne ao pleito defensivo de alteração do patamar adotado pelo d. Juízo monocrático para efetuar a perda de dias remidos, em razão de alegada menor reprovabilidade da conduta imputada ao apenado, é inviável, no ponto, o conhecimento do presente habeas corpus, porquanto o tema suscitado pela Defesa na presente impetração não foi examinado pelo eg. Tribunal de origem. Assim, se a questão aqui suscitada não foi objeto de análise do eg. Tribunal a quo, fica impedida esta Corte Superior de proceder ao seu exame, sob pena de atuar em indevida supressão de instância. Habeas corpus não conhecido." (HC 652.528/MG, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe 5/5/2021, grifei). Por fim, tem-se que este eg. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacificado no sentido de que "o exame da tese de não configuração da falta grave, com vistas à absolvição do Paciente, não se coaduna com a via estreita do habeas corpus, dada a necessidade de incursão na seara fático-probatória" (HC n. 466.108/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 3/12/2018). Isso porque olimite cognitivo da via do habeas corpus não permite a incursão na seara probatória, porquanto inviável o revolvimento dos elementos fáticos. In casu, o reconhecimento da prática de falta disciplinar se deu em regular procedimento administrativo disciplinar, no qual foram observados os princípios daampla defesa e do contraditório. Assim, rever a configuração da falta aplicada, para afastá-la, como pretende o d. Impetrante, demandaria, impreterivelmente, o cotejo minucioso damatéria fático-probatória - o que é vedado em sede de habeas corpus. Corroborando todo o acima, o r. parecerdo d. Ministério Público Federal, dalavra do Dr. Moacir Mendes de Souza, Subprocurador-Geral da República (fl. 192): "(..)O habeas corpus não é instrumento adequado a servir de sucedâneo de recurso. A jurisprudência do STF e do STJ tem adotado orientação restritiva ao emprego do habeas corpus, de modo a evitar a abusiva utilização dessa ação constitucional como substitutiva do recurso cabível. (..) De todo modo, não se vislumbra no caso flagrante ilegalidade ao direito de locomoção a autorizar a concessão da ordem de ofício. Isso porque o fato questionado pelo Impetrante enquadra-se como falta grave, prevista no artigo 50 inciso VII, da LEP, estando o acórdão hostilizado em consonância com a Jurisprudência dessa Corte Superior (..)." (grifei) Portanto, devidamente reconhecida a falta disciplinar pelo eg. Tribunal de origem, não há nada a se reparar. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. P. I.