HC 661502 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de NATAN ROBERTO MARIANO SILVAcontra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que, em primeira instância, a ação penal foi julgada parcialmente procedente para desclassificar a conduta prevista na inicial e condenar os réus nas penas do crime do art. 28, I, da Lei n. 11.343/2006, qual seja, advertência sobre os efeitos das drogas. Em sede recursal, o Tribunal de origem deu provimento ao apelo ministerial para condená-lo como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão,no regime inicial fechado, e pagamento de 500 dias-multa. Neste writ, a defesa sustenta, em suma, a necessidade de desclassificação do delito para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, sob o argumento de que "nos termos da sentença, fora a quantidade de droga (29,3 gramas de maconha), não havia qualquer indicativo da traficância."(e-STJ, fl. 4). Aduz que o paciente faz jus ao redutor do tráfico privilegiado, tendo em vista que é primário e de bons antecedentes. Requer, assim, a desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas. Subsidiariamente, pede que seja aplicada a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Liminar indeferida (e-STJ, fl. 673). O Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem(e-STJ, fls. 678-684). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. O Tribunal de origem condenou o paciente sob os seguintes fundamentos: "Consta da denúncia que no dia de 04 de janeiro de 2018, por volta das 16,20 horas, na Rodovia Marechal Rondon, cidade de Guararapes, NATAN ROBERTO MARIANO SILVA e LUCAS HENRIQUE DOS SANTOS transportavam, para entrega a consumo de terceiros, uma porção de maconha, com peso líquido de 29,3 gramas. Segundo o apurado, policiais militares realizavam patrulhamento de rotina quando avistaram a motocicleta ocupada pelos réus e decidiram abordá-los, momento em que acusado Lucas dispensou uma sacola plástica na via pública, a qual foi recuperada pelos policiais e continha uma grande porção de maconha. Por isso os réus foram presos em flagrante e encaminhados ao distrito policial, onde foram interrogados e admitiram a posse do entorpecente, mas alegaram que este se destinava ao consumo próprio. A prova pericial bastou a comprovar a natureza da substância entorpecente maconha. Ouvidos em Juízo, os policiais militares Marcos Aurélio Conelheiro e Wilton Pereira Stringheta deram conta de que realizavam patrulhamento de rotina quando avistaram os acusados em uma motocicleta e decidiram abordá-los. Disseram ainda que ao notarem a aproximação da viatura, os réus dispensaram uma embalagem plástica na via pública, a qual foi recuperada e continha aproximadamente 30 gramas de maconha. Consta ainda destes depoimentos que o acusado Natan era conhecido nos meios policiais, pois se dedicava ao tráfico de entorpecentes desde a adolescência. Vale ressaltar que os relatos dos agentes públicos envolvidos na prisão dos acusados são coerentes e não foram confrontados por qualquer outra prova, não se observando qualquer discrepância capaz de gerar suspeitas em seus depoimentos, mesmo porque não consta dos autos que eles tivessem algum motivo para injustamente acusarem os réus. A jurisprudência tem pacificado o entendimento de que a palavra dos policiais e de outros agentes do serviço público não pode ser infirmada sem motivo comprovado. O simples fato de exercerem a função policial não lhes retira a possibilidade de prestar depoimento em juízo, nem afasta automaticamente a credibilidade de suas narrativas. Portanto, estes não estão impedidos de depor, nemse pode lançar suspeição sobre suas declarações se para tanto não existirem razões plausíveis. As demais testemunhas nada souberam esclarecer sobre os fatos, limitando-se a atestarem a boa conduta social do réu Natan. Interrogados em Juízo, os réus admitiram a posse da porção de maconha, mas alegaram que haviam adquirido a droga na cidade de Araçatuba, para juntos a consumirem. Contudo, a meu ver, a negativa dos acusados carece de credibilidade. Os policiais militares prestaram depoimentos harmônicos em ambas as fases da investigação, esclarecendo que abordaram os réus e apreenderam uma elevada quantidade de maconha que havia sido dispensada na via pública, sempre mencionando que o acusado Natan praticava o tráfico de drogas na cidade de Guararapes. Não fosse o bastante, poucos dias após os fatos, oacusado Natan foi novamente preso em flagrante pela prática de crime semelhante ao dos autos, o que é suficiente a robustecer o conjunto probatório. De outra parte, não há necessidade de se flagrar a comercialização da droga para a configuração do crime de tráfico. O tipo penal previsto no artigo 33 da Lei Antidrogas é misto alternativo, bastando que o agente incorra em qualquer das condutas descritas no tipo penal para que o crime se configure. Desta forma, a relevante quantidade de droga apreendida, somada às circunstâncias do flagrante, são elementos que levam à certeza de que o entorpecente se destinava ao consumo de terceiros, não parecendo crível que os réus mantivessem a disposição tal quantidade de maconha para consumo próprio. Deste modo, a sentença deve ser revertida, resultando na condenação dos acusados pela prática do crime descrito no artigo 33, "caput", da Lei 11.343 de 2006, nos termos da denúncia. Fixo a pena-base de cada um dos réus no mínimo legal de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa em seu mínimo unitário a míngua de maus antecedentes. Na segunda etapa a dosimetria, a despeito do reconhecimento da circunstância atenuante da menoridade relativa, as penas permanecem inalteradas, eis que não poderiam ser fixadas aquém do mínimo legal, a teor da Súmula 231 do STJ. Por derradeiro, entendo como inaplicável o redutor previsto no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, ao menos quanto ao réuNatan. O envolvimento reiterado do acusado Natan com o comércio de entorpecentes é demonstrado por sua vida pregressa, eis que quando adolescente teve reconhecida a prática de atos infracionais análogos ao tráfico de drogas, com a imposição de medidas socioeducativas. Por óbvio, os requisitos previstos pelo legislador no artigo 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/2006 devem ser analisados separadamente. Do contrário, bastaria que a norma exigisse o preenchimento do requisito da primariedade para que o agente fosse agraciado com a redução da pena. Ademais, a norma buscou dar ao Juiz a possibilidade de no caso concreto aplicar pena menos rigorosa ao réu primário, de bons antecedentes, que não se dedicasse a atividades criminosas e não integrasse organização criminosa, e a intenção do legislador é clara: dispensar tratamento diferenciado ao "traficante menor", em detrimento do "traficante organizado". A previsão está assentada no princípio da individualização da pena e, assim, não afronta a ordem constitucional. Trata-se de regra não obrigatória, facultando ao Magistrado sua aplicação ou não, de acordo com o caso em exame, de forma fundamentada. Tais circunstâncias são o bastante para o afastamento da causa especial de redução da pena quanto ao réu Natan, que é direcionada àqueles indivíduos que não fazem da narcotraficância o meio de vida. De outra parte, nos estritos termos do quanto pleiteado pelo representante do Ministério Público em suas razões de apelação, considerada a primariedade e os bons antecedentes do acusado Lucas, concedo-lhe a benesseprevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/2006 e reduzo a pena aplicada em 1/3, resultando em 03 anos e 04 meses de reclusão 333 dias-multa em seu mínimo unitário. Observo que tal patamar de diminuição é o mais adequado às circunstâncias do caso, pois o acusado Lucas transportava significativa quantidade de droga e encontrava-se associado ao réu Natan, indivíduo recalcitrante no cumprimento da lei penal. Fixo o regime inicial fechado, posto que entendo descaber a fixação de regime diverso para início do cumprimento da pena ou mesmo a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, diante da expressa e inequívoca gravidade do crime. .. ASSIM, PELO MEU VOTO, DOU PROVIMENTO AO RECURSO DA JUSTIÇA PÚBLICA PARA CONDENAR O RÉU NATAN ROBERTO MARIANO SILVA A PENA DE 05 ANOS DE RECLUSÃO E 500 DIAS-MULTA EM SEU MÍNIMO UNITÁRIO E PARA CONDENAR O RÉU LUCAS HENRIQUE DOS SANTOS A PENA DE 03 ANOS E 04 MESES DE RECLUSÃO E 333 DIAS-MULTA EM SEU MÍNIMO UNITÁRIO, AMBOS PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006, FIXADO O REGIME INICIAL FECHADO PARA O SEU CUMPRIMENTO. DECORRIDO O PRAZO PARA OPOSIÇÃO DE EVENTUAIS EMBARGOS INFRINGENTES OU DE DECLARAÇÃO, EXPEÇA-SE O MANDADO DE PRISÃO." (e-STJ, fls. 541-551; sem grifos no original) Como se verifica,há testemunhos seguros, somado ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão recorrido (boletim de ocorrência,auto de exibição e apreensão,laudo de constatação elaudo de exame químico-toxicológico), de que o paciente transportava, para entrega a consumo de terceiros,uma porção de maconha (29,3g), em desacordo com a lei ou norma regulamentar. Destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que, "para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente" (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014). Vale anotar, ainda, que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. DEPOIMENTO DE AGENTE POLICIAL COLHIDO NA FASE JUDICIAL. CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS. VALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do ora agravante pelo crime de associação para o tráfico, de modo que, para se concluir pela insuficiência de provas para a condenação, seria necessário o revolvimento do suporte fático-probatório delineado nos autos, procedimento vedado em recurso especial, a teor do Enunciado Sumular n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. 2. São válidas como elemento probatório, desde que em consonância com as demais provas dos autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp 875.769/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 7/3/2017, DJe 14/3/2017); "HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. INCOMPATIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. .. 2. Não obstante as provas testemunhais advirem de agentes de polícia, a palavra dos investigadores não pode ser afastada de plano por sua simples condição, caso não demonstrados indícios mínimos de interesse em prejudicar o acusado, mormente em hipótese como a dos autos, em que os depoimentos foram corroborados pelo conteúdo das interceptações telefônicas, pela apreensão dos entorpecentes - 175g de maconha e aproximadamente 100g de cocaína -, bem como pelas versões consideradas pelo acórdão como inverossímeis e permeadas por várias contradições e incoerências apresentadas pelo paciente e demais corréus. 3. É assente nesta Corte o entendimento no sentido de que o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso (HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15/02/2016). Súmula nº 568/STJ. .. 8. Habeas corpus não conhecido." (HC 393.516/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/6/2017, DJe 30/6/2017). Desse modo, apoiada a condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes em prova suficiente, o acolhimento do pedido de desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.340/2006 demanda o exame aprofundado dos fatos, o que é inviável em habeas corpus (HC 392.153/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 7/6/2017; HC 377414/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 2/2/2017). Quanto ao pedido de aplicação do redutor do tráfico privilegiado, também, não assiste razão à defesa. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017). O Tribunal de origem deixou de reconhecer a referidaminorante por entender que " o envolvimento reiterado do acusado Natan com o comércio de entorpecentes é demonstrado por sua vida pregressa, eis que quando adolescente teve reconhecida a prática de atos infracionais análogos ao tráfico de drogas, com a imposição de medidas socioeducativas." (e-STJ, fl. 545) Dessa forma, assentado pela instância antecedente, soberana na análise dos fatos, que o paciente é habitual na prática delitiva, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus (HC 385.941/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/4/2017, DJe 8/5/2017). Vale lembrar que esta tem Corte decidido que o envolvimento do paciente quando menor em atos infracionais podem justificar a não aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, porquanto demonstra a dedicação do agente a práticas criminosas. Cito, a propósito, os seguintes julgados: "PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA. REGISTRO DE ATO INFRACIONAL. INAPLICABILIDADE. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE PROVAS. REGIME MAIS GRAVOSO (FECHADO). PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MODO ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. INVIABILIDADE. FALTA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 3. O registro de atos infracionais é elemento idôneo para afastar a figura do tráfico privilegiado, quando evidencia a propensão do agente a práticas criminosas. Precedentes da Quinta Turma. 4. Concluído pelas instâncias antecedentes que o paciente se dedica ao comércio ilícito de entorpecentes, tendo em vista, além da quantidade e da variedade da droga apreendida (60,50g de maconha e 7,67g de cocaína), o fato de que ao tempo do delito em apreço, ele estava no curso de liberdade assistida pela prática de ato infracional análogo ao tráfico de drogas, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. .. 7. Habeas corpus não conhecido." (HC 364.837/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 1º/2/2017) "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO ESPECIAL DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS.AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS. POSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos, porquanto em sintonia com a jurisprudência pacífica do STJ. 2. Como é consabido, para a incidência da minorante especial prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é necessário o preenchimento dos requisitos legais previstos no dispositivo, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação às atividades criminosas e não integração à organização criminosa. 3. A existência de atos infracionais praticados pelo agente, embora não caracterizem reincidência ou maus antecedentes, podem denotar dedicação às atividades criminosas, de modo a justificar a negativa da minorante do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ante o não preenchimento dos requisitos legais. Precedentes. 4. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1560667/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 23/10/2017) Por outro lado, estabelecida a pena do paciente em 5 anos de reclusão, sendo tecnicamente primário o agente e favoráveis as circunstâncias judiciais, o regime semiaberto é o adequado à prevenção e a reparação do delito, nos termos do art. 33 do Código Penal. Nesse sentido: "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AFIRMAÇÕES GENÉRICAS E BASEADAS EM ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL. REDUÇÃO DA PENA E MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL. .. 7. Consoante determinam os arts. 33, §§ 2º e 3º, e 59, ambos do Código Penal, o regime prisional será estabelecido com observância do quantum de pena aplicada, da primariedade e da análise das circunstâncias judiciais, em respeito ao princípio da individualização da pena, considerando, ainda, que tal regime seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Ademais, na esteira da jurisprudência desta Corte, admite-se a imposição de regime prisional mais gravoso do que permitir a pena aplicada, quando apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito. 8. No caso, considerando a análise desfavorável das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, os juízos ordinários fixaram o regime inicial fechado. Entretanto, afastadas as mencionadas circunstâncias negativas e estabelecida a pena-base no mínimo legal, imperiosa a modificação do regime inicial para o semiaberto, nos moldes dos enunciados das Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal bem como do enunciado da Súmula n. 440 desta Casa. Precedentes. 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, redimensionando a pena do paciente, estabelecê-la em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, mais 13 (treze) dias-multa." (HC 373968/AC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, Julgamento em 07/02/2017, DJe 16/02/2017) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto para início do cumprimento da sanção penal do paciente. Publique-se. Intimem-se.