HC 855821 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de DAVID DOUGLAS DA SILVA contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA proferido nos autos da Apelação Criminal n. 0009510-77.2017.8.24.0008. Consta que o Paciente foi condenado, em primeiro grau, às penas de 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Em seguida, o édito condenatório foi integralmente mantido pelo Tribunal de origem, que negou provimento ao recurso de apelação defensivo e não conheceu dos respectivos embargos de declaração. Extrai-se dos autos, ainda, que, " b uscando o reconhecimento da alegada exasperação desproporcional da pena supra descrita, a Defensoria Pública ajuizou Revisão Criminal, atuada sob o n. 5064768-69.2021.8.24.0000, que foi julgada procedente pelo Segundo Grupo de Direito Criminal deste Tribunal, "para readequar a pena privativa de liberdade para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão"" (fl. 65). Neste writ, o Impetrante sustenta, inicialmente, a ilicitude das provas obtidas ao argumento de que (i) " a s investigações ocorreram absolutamente na clandestinidade durante dez dias, sem qualquer procedimento formal descrevendo os atos realizados, quem deles participava e quem comandava" (fl. 6); (ii) " a s investigações foram realizadas pela polícia militar, órgão destituído de atribuição para tanto" (fl. 9); e de que (iii) " e mpreenderam os policiais militares a ação controlada, sem autorização judicial, postergando a prisão em flagrante" (fl. 11). Aduz, no mais, que houve cerceamento de defesa, pois " o vídeo que baseia toda a condenação, da movimentação do suposto tráfico, não foi disponibilizado nos autos" (fl. 13). Ressalta a ausência de provas suficientes para a condenação do Paciente. Requer, assim (fls. 15-16): "a) Preliminarmente, o reconhecimento da ilegalidade das investigações procedidas pela polícia militar pelos seguintes motivos: a. ausência de formalização das investigações (inquérito policial), transcorrendo as diligências na clandestinidade por aproximada-mente dez dias; b. falta de competência da polícia militar para a realização de atos investigatórios, cabendo estes à polícia judiciária, ocorrendo violação ao artigo 144, § 4º, da Constituição Federal de 1988; b) Requer a decretação de nulidade das imagens e gravações acostadas ao feito, contidas no inquérito policial, com o seu desentranhamento dos autos; c) Requer a declaração de nulidade de todas as provas derivadas dos atos ilegais e das provas anuladas; d) Requer o reconhecimento do prejuízo sofrido pelo paciente, cuja condenação está baseada exclusivamente nos elementos ilegalmente colhidos, sendo absolvido com fulcro no artigo 386, V, do Código de Processo Penal; e) No mérito, requer a absolvição do paciente do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, com fulcro no artigo 386, VII, do Código de Pro-cesso Penal; f) Subsidiariamente, requer a desclassificação do art. 33 da Lei nº 11.343/06 para o art. 28 da mesma lei; g) Por fim, caso não seja viável a absolvição ou a desclassificação, a fim de possibilitar o exercício efetivo da ampla defesa, do contraditório e do direito à prova pelo paciente, requer o impetrante seja concedida a presente ordem de habeas corpus, a fim de que seja decretada a nulidade da ação penal nº 0009510-77.2017.8.24.0008 desde o recebimento da denúncia, determinando-se seja aberto prazo para que a Defesa, com base na íntegra da prova, apresente Resposta à Acusação, indicando novas testemunhas." As informações foram prestadas pelo Tribunal de origem (fls. 64-105). O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do mandamus (fls. 109-117). É o relatório. Decido. O presente habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Tribunal de origem já transitado em julgado. Concluo, assim, pela inadmissibilidade deste writ, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte Superior (art. 105, inciso I, alínea e, da Constituição da República). No mesmo sentido, confiram-se os seguintes julgados das Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça: "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. USO DE DOCUMENTO FALSO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA MATÉRIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, em diversas ocasiões, já assentou a impossibilidade de impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal, quando já transitada em julgado a condenação do réu, posicionando-se no sentido de que " n ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 730.555/SC, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022). 2. Ademais, o tema suscitado no remédio constitucional relativo à aplicação do princípio da consunção não foi debatido pela instância de origem, inclusive porque não trazido nas razões do recurso de apelação. Assim, fica impossibilitada a manifestação deste Sodalício, sobrepujando a competência da Corte estadual, sob pena de configuração do chamado habeas corpus per saltum, a ensejar verdadeira supressão de instância e violação aos princípios do duplo grau de jurisdição e do devido processo legal substancial. Outrossim, não se verifica, no caso, situação de flagrante ilegalidade a atrair a análise do pleito de ofício. 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 787.829/ES, relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 11/09/2023, DJe 14/09/2023; sem grifos no original.) "PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE PARA RECEBER HABEAS CORPUS COMO REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Esta Corte possui entendimento no sentido de que o recebimento do habeas corpus como revisão criminal configura usurpação de competência do Tribunal de origem pois cabe ao Superior Tribunal de Justiça julgar somente as revisões criminais de seus próprios julgados. 2. Na hipótese, não foi verificada a existência de constrangimento ilegal passível de ser sanado pela via do habeas corpus. 3. Agravo regimental não provido." (AgRg nos EDcl no HC n. 831.123/PR, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 11/09/2023, DJe 14/09/2023; sem grifos no original.) Outrossim , não reconheço, na hipótese, flagrante ilegalidade a ser sanada de ofício. Em primeiro lugar, destaco que as teses de nulidades ventiladas na impetração não foram apreciadas pelo Tribunal a quo - pois nem sequer teriam sido objeto das razões de apelação defensiva ou do pedido revisional -, de modo que não podem ser conhecidas originariamente por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de supressão de instância. A propós ito: "PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIMES AMBIENTAIS. PRETENSÃO DE ANULAR A CONDENAÇÃO PRESCRITA, A FIM DE AFASTAR OS EFEITOS SECUNDÁRIOS DA CONDENAÇÃO. ALEGAÇOES DE NULIDADES. ANÁLISE PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AUSÊNCIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TEMAS SUSCITADOS, ADEMAIS, AFETOS À AÇÃO DE REVISÃO CRIMINAL, DE COGNIÇÃO MAIS AMPLA. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. .. 2. Inviável o conhecimento originário das questões por este Superior Tribunal quando evidenciado que as alegações sequer foram submetidas ao conhecimento do Tribunal estadual, configurando indevida supressão de instância. .. 4. Writ não conhecido." (HC 713.821/RO, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 26/04/2022, DJe de 03/05/2022; sem grifos no original.) No mais, constata-se que as instâncias ordinárias, após examinarem detidamente todos os elementos fático-probatórios, concluíram fundamentadamente pela existência de provas suficientes de autoria e materialidade delitiva. A esse respeito, extrai-se do acórdão impugnado (fls. 82-83; grifos diversos do original): "Roga a defesa pela absolvição, alegando fragilidade probatória, por a condenação ter sido fundamentada nas palavras dos policiais, forte no art. 386, VII, do CPP, pleiteando a aplicação do princípio in dubio pro reo. No entanto, adianta-se, razão não lhe assiste. Nota-se que a materialidade e a autoria delitivas restaram devidamente comprovadas por meio do boletim de ocorrência (evento 1, INQ2-3), termo de apreensão (evento 1, INQ4), laudo pericial (evento 1, INQ6-9), relatório de investigação policial (evento 1, INQ14-22), bem como dos depoimentos colhidos em ambas as etapas do feito. Como se sabe, não há motivos para colocar em xeque a credibilidade das palavras dos policiais, quando verificada harmonia com os demais elementos de prova contidos nos autos, e não existam fatos concretos que indiquem a intenção os agentes públicos em prejudicar os acusados(nesse sentido: TJSC: ACr n. 0006196-17.2014.8.24.0045, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva BittencourtSchaefer, j. em 08.02.2018; ACr n. 0023903-93.2016.8.24.0023, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. em25.01.2018). Desse modo, ante as denúncias referentes ao acusado (que tinha em seu desfavor mandado de prisão pendente de cumprimento), o monitoramento policial, as filmagens do réu interagindo com diversos usuários de drogas - rapidamente recebendo algo deles e, após percorrer curtas distâncias dentro do condomínio, retornando para sorrateiramente entregar-lhes pequenos objetos -, e, principalmente, ao ser abordado e flagrado na posse de porções de maconha, cocaína e crack, inviável conceder-lhe o benefício da dúvida e a consequente absolvição. Por sua vez, o denunciado sequer apresentou qualquer versão dos fatos para possivelmente pôr em dúvida as acusações imputadas-lhe; tampouco as teses defensivas conseguiram derruir as acusações ou as provas apresentadas. Imperioso pontuar que, por se tratar de tipo penal misto alternativo, para configuração do crime de tráfico (art. 33, caput, da Lei 11.343/06) não é necessário constatação de venda em si, bastando para tanto a verificação da prática de qualquer um dos verbos descritos no tipo, dentro dos quais se encontram transportar/trazer consigo quantia de entorpecentes para fins de comercialização. Ou seja, as provas nos autos demonstram a clara dinâmica dos fatos, sendo a suposta dúvida calcada na negativa do réu, dissociada de qualquer elemento probatório e despida de credibilidade, incapaz, assim, de derruir o sólido arcabouço probatório. Logo, a manutenção da condenação é a medida que se impõe. 2.2 Da desclassificação De modo subsidiário, requer-se a desclassificação do delito para aquele descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/06, a fim de advertir o acusado, que é dependente químico, dos malefícios do uso de drogas, aplicando-lhe medidas educativas sobre o tema. Novamente, o pleito não merece guarida. A fundamentação acima exposta é justamente a que permite a condenação por tráfico e impede, ainda, equiparar a conduta do apelante aquela do simples usuário de entorpecentes. Sobre o que dispõe o art. 28, § 2º, importantes ensinamentos traz a doutrina, no sentido de que, "para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente". Assim, todos estes elementos reunidos e considerados globalmente é que permitirão analisar se estamos diante do delito aqui previsto - posse para consumo próprio - ou daqueles previstos nos arts. 33 e seguintes da Lei (MENDONÇA, Andrey Borges de; CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de Drogas comentada artigo por artigo. 3. ed. São Paulo: Método. p. 55). Note-se que, em nenhum momento do processo, o acusado alegou ser usuário de quaisquer substâncias entorpecentes. Ademais, o contexto fático é suficiente para comprovar a prática da narcotraficância pelo réu, vez que não apenas foram apreendidas em sua pessoa três tipos diferentes de droga, como também as filmagens dele no pátio do condomínio recebendo e entregando objetos pequenos durante breves interações com usuários de drogas, e as circunstâncias da apreensão, empreendendo intensa fuga dos policiais, impedindo a pretensa desclassificação. Com efeito, conquanto o acusado também seja eventualmente usuário de substâncias entorpecentes, a circunstância não permite, por si só, desclassificar seu agir para o configurador do delito positivado no art. 28, caput, da Lei 11.343/06, visto que um não necessariamente excluiu a presença do outro, cabendo perfeitamente que aquele que praticou a traficância - dentre quaisquer dos verbos descrito no tipo penal - também seja dependente das drogas, e o entendimento das Cortes pátrias é uníssono a respeito (TJSC: ACr n. 0001809-58.2015.8.24.0033, rel. Des. Sérgio Rizelo, j. em13.6.2017). Sem sucesso, portanto, travestir-se na figura de usuários o ora apelante, objetivando a desclassificação do seu agir para o tipo previsto no art 28 da Lei de Drogas, porquanto o contexto dos autos permite extrair de si as condutas previstas no art. 33 da dita Lei, conforme explicado acima." Nesse contexto, ante a conclusão do Tribunal a quo no sentido de que o conjunto probatório é apto a embasar o decreto condenatório pelo delito de tráfico, a pretensão de absolvição ou desclassificação demandaria o revolvimento das provas produzidas nos autos, o que não se mostra cabível na estreita via do habeas corpus. Exemplificativamente: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO POR TRÁFICO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. DECOTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS RELATIVAS À PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL DO PACIENTE. INVIABILIDADE. FUNDAMENTOS IDÔNEOS PARA JUSTIFICAR A MANUTENÇÃO DAS REFERIDAS VETORIAIS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes. - A conclusão obtida pelas instâncias de origem, sobre a condenação do paciente no referido delito foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias em que ocorreram sua prisão em flagrante - quando policiais militares realizavam diligências visando a dar cumprimento a um mandado de prisão temporária expedida em desfavor do paciente, ele foi apreendido quando se encontrava dentro do veículo Peugeot que estava sob sua posse, sendo apreendidos pela polícia cerca de 10 pinos de cocaína embaixo do banco do motorista do carro, além de vasto material sobre o gerenciamento de organização criminosa (cinco ou seis "pen drivers" no console da porta do veículo), cujo conteúdo demonstrava a contabilidade de uma facção criminosa (e-STJ, fl. 49) -, sendo, portanto, pouco crível a tese de que as drogas encontradas em seu poder fossem apenas para uso próprio, e de que ele não se tratava de um traficante de drogas. .. - Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 712.119/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 08/02/2022, DJe de 15/02/2022; sem grifos no original.) "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS QUANTO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO. DENEGAÇÃO DO PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. DOSIMETRIA. NÃO APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU CONDENADO POR ASSOCIAÇÃO. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. ANÁLISE DO CONJUNTO PROBATÓRIO. REGIME FECHADO MANTIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. 2. Esta Corte é firme na compreensão de que não se presta o remédio heroico à revisão da condenação estabelecida e confirmada pelas instâncias ordinárias, uma vez que a mudança de tal conclusão exigiria o reexame das provas, o que é vedado na via do habeas corpus e, na hipótese, o Tribunal local entendeu estarem devidamente comprovadas tanto a autoria quanto a materialidade do delito de associação para o tráfico - ante o conjunto fático-probatório acostado aos autos, em observância aos princípios do devido processo legal substancial, do contraditório e da ampla defesa. .. 6. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no HC 664.083/SP, relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 08/02/2022, DJe d e 15/02/2022; sem grifos no original.) Ante o exposto, em consonância ao parecer ministerial, NÃO CONHEÇO do writ. Publique-se. Intimem-se. EMENTA HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR NÃO INAUGURADA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE A SER RECONHECIDA NA HIPÓTESE. PEDIDO NÃO CONHECIDO.