HC 925203 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de RAFAEL CAETANO AMBROSIO contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, cuja ementa teve o seguinte teor (fl. 20): TRÁFICO DE ENTORPECENTES Configuração. Materialidadee autoria demonstradas. Confissão corroborada pelos depoimentos dos policiais militares, tudo em harmonia com o conjunto probatório Apreensão de expressiva quantidade e variedade de entorpecentes (30 tijolos e 75 porções e de maconha, com peso total de 37,79 quilogramas; e 65 porções de cocaína, pesando 25 gramas), além de dinheiro e petrechos típicos do tráfico Condenação mantida. PENAS e REGIME DE CUMPRIMENTO Bases fixadas acima dos patamares. Expressiva quantidade de entorpecentes (1/5) Confissão e menoridade relativa. Retorno aos mínimos Mitigação do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas paraa fração mínima (1/6), nos limites do recurso ministerial (vedada a reformatio in pejus) Regime inicial fechado Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (CP, artigo 44, I e III) Apelo ministerial provido para reduzir o coeficiente da causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 e fixar o regime inicial fechado. Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso nos artigos 33, caput (com a incidência do redutor do § 4º, na fração de 2/3), da Lei nº 11.343/06; c. c. 65, I e III, "d", do Código Penal ao cumprimento de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo. Concedido o recurso em liberdade. Inconformado, o Ministério Público apelou. O Tribunal de origem deu provimento ao apelo ministerial para mantida a condenação de Rafael Caetano Ambrósio como incurso nos artigos 33, caput (com a incidência do redutor do § 4º), da Lei nº 11.343/06; c.c. 65, I e III, "d", do Código Penal, elevar as sanções a 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo. Sustenta o impetrante, em síntese, que a minorante do tráfico privilegiado foi aplicada na fração de 1/6 e não 2/3, como proposto pelo respeitável Juízo de primeira instância, entendimento este manifestamente contrário à jurisprudência desta Corte. Aduz que "o aumento da pena-base além do mínimo legal também representa decisão manifestamente contrária à jurisprudência dos tribunais superiores, eis que a quantidade de droga não pode ser subterfúgio para aumentar a pena base muito a quem da culpa do paciente. Isso porque Rafael sempre apresentou os requisitos favoráveis do artigo 59 do Código Penal" (fl. 7). Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para "fixar a pena base do Paciente no mínimo legal. Reconhecer e aplicar a minorante do tráfico privilegiado em seu patamar máximo na terceira fase da dosimetria da pena, determinando o regime inicial de cumprimento de pena como aberto, e substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, considerando o preenchimento dos requisitos dos Artigos 43 e 44 do Código Penal" (f. 18). Em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de origem, verificou-se que acórdão da apelação transitou em julgado em 11/11/2023 para a Defesa e em 15/11/2023 para o Ministério Público. Assim, o presente habeas corpus é sucedâneo de revisão criminal, sendo, portanto, inadmissível. Esta Corte, em diversas ocasiões, já assentou a impossibilidade de impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal, quando já transitada em julgado a condenação do réu, posicionando-se no sentido de que "O trânsito em julgado do acórdão que julga a apelação criminal, sem que haja a inauguração da competência deste Sodalício, torna incognoscível o pedido de habeas corpus, impetrado nesta Corte Superior de Justiça, como substitutivo de revisão criminal, ressalvada a possibilidade de concessão da ordem de ofício, se presente flagrante ilegalidade." (AgRg no HC n. 805.183/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 15/3/2024.). Nesse mesmo sentido, os seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. WRIT IMPETRADO APÓS MAIS DE 5 (CINCO) ANOS DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. PRECLUSÃO TEMPORAL. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, o prequestionamento das teses jurídicas constitui requisito de admissibilidade da via, inclusive em se tratando de matérias de ordem pública, sob pena de incidir em indevida supressão de instância e violação da competência constitucionalmente definida para esta Corte Superior. 2. Na hipótese, a tese de nulidade do feito criminal por suposta violação de domicílio não constou das razões de apelação do paciente, sendo aventada originariamente nesta impetração, motivo pelo qual esta Corte Superior fica impedida de se antecipar à matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância e violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e devido processo legal. 3. Somado a isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ, em respeito à segurança jurídica e a lealdade processual, tem se orientado no sentido de que mesmo as nulidades denominadas absolutas, ou qualquer outra falha ocorrida no acórdão impugnado, também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal (AgRg no HC n. 690.070/PR, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021). 4. Nessa linha de intelecção, uma vez que, in casu, o Tribunal de origem julgou a apelação objurgada neste writ em 27/11/2018, cujo acórdão já transitou em julgado, e somente no dia 19/3/2024 foi impetrado o presente habeas corpus, o seu conhecimento encontra-se obstado em decorrência da preclusão. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 899.551/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/4/2024, DJe de 29/4/2024.) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL INDEFERIDO LIMINARMENTE. ESTUPRO DE VULNERÁVEL CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. CAUSA DE AUMENTO DA PENA DECORRENTE DE O AGENTE TER AUTORIDADE SOBRE A VÍTIMA (ART. 226, II, DO CP). PAI SOCIOAFETIVO. POSSIBILIDADE. ILEGALIDADE MANIFESTA. AUSÊNCIA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE SE IMPÕE. 1. Deve ser mantida a decisão monocrática que indefere liminarmente a inicial, quando verificada a utilização indevida da via eleita para revisar condenação transitada em julgado, o que afasta a competência desta Corte Superior para análise do pleito. .. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 851.988/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DESTA CORTE SUPERIOR. INCOMPETÊNCIA DO STJ PARA O PROCESSAMENTO DO PEDIDO. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. POSTAGEM VIA CORREIOS. 3,280 KG DE SUBSTÂNCIA EM PÓ BRANCO, IDENTIFICADA COMO LIDOCAÍNA. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DROGA ESCONDIDA EM BASES DE PATINETES PARA DIFICULTAR A FISCALIZAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TERCEIRA FASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS VERIFICADA PELAS INSTÂNCIAS ORIGINÁRIAS. APRESENTAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS. INVIABILIDADE DE REEXAME PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE SE IMPÕE. 1. Inicialmente, registre-se a indevida utilização da impetração, que hostiliza condenação transitada em julgado, como sucedâneo de revisão criminal. .. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 801.152/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024.) HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO QUE QUESTIONA DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO NÃO PROFERIDA PELO STJ. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE SITUAÇÕES PREVISTAS NO ART. 621 DO STJ. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. AUMENTO DA PENA-BASE. PROPORCIONAL E SOB FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ALEGADA CONFISSÃO TOTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E INSTRUÇÃO DEFICIENTE. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA A ORDEM. 1. Por força do art. 105, I, "e", da Constituição Federal, a competência desta Corte para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados. No caso, como não existe no STJ julgamento de mérito passível de revisão em relação à condenação sofrida pelo paciente, forçoso reconhecer a incompetência deste Tribunal para o processamento do presente pedido. 2. Ademais, consoante jurisprudência desta Corte Superior, o não cabimento do writ substitutivo de revisão criminal é corroborado quando o impetrante não indica que as razões de pedir estão previstas em alguma das hipóteses do art. 621 do CPP, como no presente caso. .. 5. Habeas corpus parcialmente conhecido e, na parte conhecida, denegada a ordem. (HC n. 829.748/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 11/12/2023.) Pelo exposto, indefiro liminarmente o habeas corpus (art. 210 do RISTJ). Publique-se. Intimem-se. EMENTA