HC 988846 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 12/06/2025 a 18/06/2025, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Og Fernandes, Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e Antonio Saldanha Palheiro votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior. EMENTA DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ANTECEDENTES. DIREITO AO ESQUECIMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus impetrado em substituição a revisão criminal, após trânsito em julgado de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 2. O Tribunal de origem deu provimento ao recurso de apelação do Ministério Público para afastar a minorante do tráfico e condenar o paciente à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. II. Questão em discussão 3. A discussão consiste em saber se é possível o conhecimento de habeas corpus em substituição a revisão criminal após o trânsito em julgado e se a dosimetria da pena pode ser revista em virtude de alegados maus antecedentes e aplicação do direito ao esquecimento. 4. Outra questão é a possibilidade de aplicação da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, considerando os antecedentes do paciente. III. Razões de decidir 5. O Superior Tribunal de Justiça não conhece de habeas corpus em substituição a revisão criminal após o trânsito em julgado, pois tal prática subverte o sistema de competências constitucionais. 6. A dosimetria da pena insere-se no juízo de discricionariedade do julgador, sendo passível de revisão apenas em caso de inobservância dos parâmetros legais ou flagrante desproporcionalidade. 7. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que condenações alcançadas pelo período depurador de 05 (cinco) anos afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes. 8. A minorante do tráfico privilegiado não se aplica quando o réu possui maus antecedentes, o que demonstra dedicação às atividades criminosas. IV. Dispositivo e tese 9. Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: 1. Não se conhece de habeas corpus em substituição a revisão criminal após trânsito em julgado. 2. A dosimetria da pena só é revisada em caso de inobservância dos parâmetros legais ou flagrante desproporcionalidade. 3. Maus antecedentes não impedem a configuração de reincidência, mas justificam o afastamento da minorante do tráfico privilegiado. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 105, I, "e"; CP, art. 64, I; Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 573.735/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27.04.2021; STJ, AgRg no HC 789.984/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17.04.2023; STJ, AgRg no HC 710.060/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14.12.2021.

RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por ANTONIO CLAUDIO PAGANO MARTINS contra decisão de minha lavra, na qual não conheci da ordem de habeas corpus (fls. 248-252). Consta dos autos que o agravante foi condenado às penas de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa como incurso no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. O Tribunal de origem deu provimento ao recurso de apelação interposto pelo Ministério Público para afastar a minorante do tráfico e condenar o réu à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Nas razões do writ, o impetrante sustentou que os antecedentes do acusado são muito antigos e não devem ser considerados para aumentar a pena, conforme o princípio da proporcionalidade e a teoria do esquecimento. Acrescentou que o apenado é tecnicamente primário, com bons antecedentes, não integra organização criminosa e a quantidade de drogas apreendidas é baixa, motivos pelos quais deve ser aplicada a minorante do tráfico com a redução máxima de 2/3 (dois terços). Afirmou que, com a aplicação do redutor, a pena deve ser cumprida em regime aberto, ou ao menos semiaberto, considerando a primariedade e a quantidade ínfima de droga. A substituição da pena privativa por restritiva de direitos é possível, conforme precedentes do STF e STJ. O pedido de habeas corpus não foi conhecido (fls. 248-252). No agravo regimental, a Defesa reitera as alegações feitas na inicial do writ. Requer a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do agravo regimental ao colegiado competente. Não foram apresentadas contrarrazões . É o relatório. EMENTA DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ANTECEDENTES. DIREITO AO ESQUECIMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus impetrado em substituição a revisão criminal, após trânsito em julgado de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 2. O Tribunal de origem deu provimento ao recurso de apelação do Ministério Público para afastar a minorante do tráfico e condenar o paciente à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. II. Questão em discussão 3. A discussão consiste em saber se é possível o conhecimento de habeas corpus em substituição a revisão criminal após o trânsito em julgado e se a dosimetria da pena pode ser revista em virtude de alegados maus antecedentes e aplicação do direito ao esquecimento. 4. Outra questão é a possibilidade de aplicação da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, considerando os antecedentes do paciente. III. Razões de decidir 5. O Superior Tribunal de Justiça não conhece de habeas corpus em substituição a revisão criminal após o trânsito em julgado, pois tal prática subverte o sistema de competências constitucionais. 6. A dosimetria da pena insere-se no juízo de discricionariedade do julgador, sendo passível de revisão apenas em caso de inobservância dos parâmetros legais ou flagrante desproporcionalidade. 7. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que condenações alcançadas pelo período depurador de 05 (cinco) anos afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes. 8. A minorante do tráfico privilegiado não se aplica quando o réu possui maus antecedentes, o que demonstra dedicação às atividades criminosas. IV. Dispositivo e tese 9. Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: 1. Não se conhece de habeas corpus em substituição a revisão criminal após trânsito em julgado. 2. A dosimetria da pena só é revisada em caso de inobservância dos parâmetros legais ou flagrante desproporcionalidade. 3. Maus antecedentes não impedem a configuração de reincidência, mas justificam o afastamento da minorante do tráfico privilegiado. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 105, I, "e"; CP, art. 64, I; Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 573.735/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27.04.2021; STJ, AgRg no HC 789.984/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17.04.2023; STJ, AgRg no HC 710.060/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14.12.2021. VOTO O inconformismo não prospera. Consoante destacado na decisão impugnada, o habeas corpus foi impetrado contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já transitado em julgado. Diante dessa situação, não deve ser conhecido o presente writ, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. Com efeito, nos termos do art. 105, inciso I, alínea "e", da Constituição da República, compete ao Superior Tribunal de Justiça decidir, originariamente, as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados. (AgRg no HC n. 573.735/SP, rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/04/2021, DJe de 30/04/2021; AgRg no HC n. 610.106/PR, rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/02/2021, DJe de 1º/03/2021; HC n. 512.674/CE, rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, decisão monocrática, DJe de 30/05/2019; HC n. 482.877/SP, rel. Ministro Jorge Mussi, decisão monocrática, DJe de 29/03/2019; HC n. 675.658/PR, Ministro Ribeiro Dantas, decisão monocrática, DJe de 04/08/2021, e HC n. 677.684/SP, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, decisão monocrática, 02/08/2021). Nesse mesmo sentido: Inviável o conhecimento da impetração, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento segundo o qual o advento do trânsito em julgado impossibilita a admissão do writ, visto que o conhecimento de habeas corpus em substituição à revisão criminal subverte o sistema de competências constitucionais, transferindo a análise do feito de órgão estadual para este Tribunal Superior (AgRg no HC n. 789.984/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/04/2023, DJe de 20/04/2023, grifamos). Além disso, reitero que não há ilegalidade flagrante que justifique a concessão de habeas corpus de ofício, pois, de acordo com o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, a dosimetria da pena insere-se dentro de um Juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade . (AgRg no HC n. 710.060/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021). Outrossim, a jurisprudência desta Corte aduz que as condenações alcançadas pelo período depurador de 0 5 (cinco) anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes (elemento apto a justificar o afastamento do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006). Nesse sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DESCABIMENTO. MAUS ANTECEDENTES. REGIME PRISIONAL MENOS GRAVOSO. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - No tocante aos maus antecedentes, a jurisprudência deste Tribunal Superior é assente no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base. III - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 593.818/SC, em repercussão geral, decidiu que "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal" (RE n. 593.818/SC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 18/8/2020). IV - Outrossim, quando os registros da folha de antecedentes do réu são muito antigos, deve ser feita uma valoração com cautela, na primeira fase da pena, para evitar uma condenação perpétua, e ser possível aplicar a teoria do direito ao esquecimento. (AgRg no HC n. 613.578/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 29/3/2021). V - Na presente hipótese, a extinção da pena considerada para os maus antecedentes do paciente ocorreu há menos de 10 anos do novo delito, não se evidenciando a ilegalidade suscitada pela defesa. Precedentes. VI - De mais a mais, verifico ser inaplicável a minorante do tráfico, uma vez que o paciente possui maus antecedentes, elemento apto a justificar o afastamento do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois demonstra sua dedicação às atividades criminosas. VII - Por fim, "o regime prisional inicial fechado deve ser mantido, pois, embora o montante da reprimenda recomende o regime semiaberto, a existência de circunstância judicial desfavorável autoriza a aplicação do regime prisional mais gravoso, nos termos do art. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal" (AgRg no HC n. 844.573/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, DJe de 16/11/2023). Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 865.231/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 11/3/2024) No que diz respeito à tese do afastamento da negativação da circunstância judicial dos antecedentes, em razão da aplicação do direito ao esquecimento, a matéria não foi apreciada no acórdão impugnado, tampouco foram opostos embargos de declaração. Assim, o Superior Tribunal de Justiça não pode dela conhecer, sob pena de indevida supressão de instância. No tocante à incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, para que o réu possa fazer jus ao benefício da diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, deverá cumprir, cumulativamente, os seguintes requisitos: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar às atividades criminosas e (d) não integrar organização criminosa. Na presente hipótese, o Tribunal de origem afastou a minorante do tráfico privilegiado, uma vez que a paciente ostenta maus antecedentes. A justificativa não destoa da orientação desta Corte. A propósito: PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA. JUSTIFICATIVA. AUSÊNCIA DE NULIDADE. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. .. 5. A configuração da reincidência e dos maus antecedentes impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento dos requisitos legais. No presente caso, o agravante ostenta condenações anteriores, que foram utilizadas para a avaliação negativa dos antecedentes penais e da reincidência, o que inviabiliza a incidência da minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. 6. Em atenção ao art. 33, § 2º, do CP, embora estabelecida a pena definitiva em 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, o acusado, além de reincidente, teve sua pena exasperada em razão dos maus antecedentes, fundamentos a justificar a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.584.151/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 17/6/2024) Desse modo, correto o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Por fim, embora a reprimenda aplicada não seja superior a 08 (oito) anos, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em virtude da negativação do vetor referente aos antecedentes. Com efeito, nos termos da pacífica jurisprudência deste Sodalício, n ão há ilegalidade na imposição de regime inicial fechado ao réu condenado a pena inferior a 8 anos se presente circunstância judicial desfavorável, nos termos dos arts. 33, §§ 2º, "c", e 3º, e 59 do Código Penal (AgRg no HC n. 667.860/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021). Assim, por não terem sido declinados, nas razões recursais, os fundamentos jurídicos que infirmem os motivos da decisão ora agravada, deve esse ato ser integralmente mantido por seus próprios fundamentos. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto.