HC 1013430 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de HIGOR BATISTA DE MELO, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal nº 1502196-37.2022.8.26.0408. O paciente foi condenado pelo juízo de primeiro grau às penas de 9 anos e 26 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 906 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso V, ambos da Lei nº 11.343/2006. O Tribunal a quo negou provimento à apelação da defesa, nos termos desta ementa (fl. 233): "APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE ENTORPECENTES AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADAS PENA BEM APLICADA REGIME FECHADO ÚNICO CABÍVEL PELO QUANTUM DA PENA SUPERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO RECURSO DA DEFESA IMPROVIDO." Trânsito em julgado em 21/07/2023 (fl. 245). No presente writ, a defesa sustenta a existência de constrangimento ilegal, dizendo que: (a) a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea foi realizada de forma parcial, em desacordo com a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, que determina a compensação integral entre essas circunstâncias; (b) a reincidência específica não impede a compensação integral com a confissão espontânea. Requer a concessão da ordem para que seja feita a compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, com a consequente redução da pena. Alternativamente, invoca a redução do aumento da pena na segunda fase para fração inferior a 1/3. Não houve pedido de liminar. Dispensadas informações (fl. 263). Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do habeas corpus fls. 265/273). É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração nem sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. Uma vez que a apelação foi julgada em 21/07/2023, infere-se que este habeas corpus, impetrado em 18/06/2025, pretende ser substitutivo de revisão criminal. Nos termos do artigo 105, I, e, da Constituição Federal, compete ao STJ julgar, originariamente, somente as revisões criminais e as ações rescisórias de seus próprios julgados. Como não existe, neste Tribunal, julgamento de mérito passível de revisão em relação à condenação sofrida pelo paciente, é forçoso reconhecer a incompetência desta Corte Superior para o processamento do presente pedido. Sobre o tema, há inúmeros julgados do STJ: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DESTA CORTE SUPERIOR. INCOMPETÊNCIA DO STJ PARA CONHECER DA MATÉRIA. AUSÊNCIA DE NULIDADE QUE JUSTIFIQUE A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. O STJ, em diversas ocasiões, já assentou a impossibilidade de impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal, quando já transitada em julgado a condenação do réu, posicionando-se no sentido de que: "O trânsito em julgado do acórdão que julga a apelação criminal, sem que haja a inauguração da competência deste Sodalício, torna incognoscível o pedido de habeas corpus, impetrado nesta Corte Superior de Justiça, como substitutivo de revisão criminal, ressalvada a possibilidade de concessão da ordem de ofício, se presente flagrante ilegalidade" (AgRg no HC n. 805.183/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 15/3/2024). 2. Conforme determina o art. 105, I, e, da Constituição Federal, a competência desta Corte superior para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados. No caso, como não existe no STJ julgamento de mérito passível de revisão em relação à condenação sofrida pelo paciente, forçoso reconhecer a incompetência deste Tribunal para o processamento do presente pedido. .. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 857.893/SC, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 20/3/2025, DJEN de 26/3/2025.) DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. 3. A questão em discussão consiste em saber se é admissível o habeas corpus como substitutivo de revisão criminal para condenação já transitada em julgado, sem que tenha havido inauguração da competência do Superior Tribunal de Justiça. 4. Outra questão é saber se há ilegalidade flagrante no julgado impugnado que justifique a concessão de habeas corpus de ofício. III. Razões de decidir 5. O Superior Tribunal de Justiça não conhece do habeas corpus manejado como substitutivo de revisão criminal quando não houve inauguração de sua competência, conforme o art. 105, inciso I, alínea e, da Constituição Federal. 6. Não se verifica ilegalidade flagrante no julgado impugnado que justifique a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do § 2º do art. 654 do Código de Processo Penal. 7. A decisão agravada foi mantida com base em argumentos que encontram amparo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. IV. Dispositivo e tese 8. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. O habeas corpus não é admissível como substitutivo de revisão criminal para condenação já transitada em julgado, sem inauguração da competência do STJ. 2. A inexistência de ilegalidade flagrante no julgado impugnado impede a concessão de habeas corpus de ofício." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 105, I, e; CPP, art. 654, § 2º.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 903.400/RS, de minha relatoria, Quinta Turma, DJe 17.6.2024; STJ, AgRg no HC 885.889/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 13.6.2024. (AgRg no HC n. 958.212/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 12/3/2025, DJEN de 19/3/2025.) PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE PELA PRESIDÊNCIA DO STJ. TRÁFICO DE DROGAS (7,65 G DE MACONHA E 874,04 G DE CRACK). WRIT IMPETRADO CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO INAUGURADA A COMPETÊNCIA DO STJ. DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA UTILIZADA PARA ELEVAR A PENA-BASE E MODULAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA CRIMINOSA QUE, SOB A PERSPECTIVA DO JULGADOR ORDINÁRIO, INDICAVAM DEDICAÇÃO AO CRIME. MODIFICAÇÃO DO ENTENDIMENTO A DEMANDAR REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO EM 2016. OBSERVÂNCIA À COISA JULGADA E AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 956.647/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 9/4/2025, DJEN de 15/4/2025.) Com base no art. 647 do Código de Processo Penal CPP, passo a avaliar se há flagrante ilegalidade passível de ser reconhecida de ofício que autorize a superar o óbice processual. Portanto, o escopo da análise é reduzido ao rastreio de situações teratológicas na segunda fase da dosimetria da pena. A sentença calculou a pena da seguinte forma (fls. 173/175): "Em primeira fase, atenta ao que dispõe o artigo 59 do Código Penal, fixo a pena- base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias- multa. Justifica-se a fixação da pena-base 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal em razão da enorme quantidade de maconha que o réu transportava, muito além da quantidade apreendida cotidianamente nesta cidade e também na região de Ourinhos. O transporte de 208 (duzentos e oito) tijolos - com massa de 176,582 quilogramas - de maconha caracteriza o réu ao menos como traficante de médio porte, responsável por carga de alto valor, o que enseja a aplicação de pena-base adequada, sob pena de se reconhecer a semelhança entre desiguais. Em segunda fase, considero a agravante da reincidência (Processo n.º 0001579-36.2018.8.26.0136 da 1ª Vara de Cerqueira César, na certidão de fls. 45/47) e reincidência específica (Processo n.º 0010407-26.2015.8.26.0136, da 1ª Vara de Cerqueira César, na certidão de fls. 45/47) e a atenuante da confissão. Tendo em vista o disposto no artigo 67 do Código Penal, considero a agravante preponderante e, em razão da dupla reincidência e reincidência específica, aumento a pena em 1/3 (um terço), resultando 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa. Por fim, em terceira fase, considero a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso V, da Lei n.º 11.343/06. Aumento a pena em 1/6 (um sexto), resultando 09 (nove) anos e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e 906 (novecentos e seis) dias-multa. Tendo em vista a reincidência específica do réu e a quantidade de maconha transportada 208 (duzentos e oito) tijolos, com massa de 176,582 quilogramas, de maconha , inviável a aplicação ao caso concreto da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06. Ainda em razão da reincidência específica do réu, a pena privativa de liberdade será cumprida inicialmente em regime fechado." O Tribunal a quo convalidou a dosimetria (fl. 251): " A pena-base foi fixada acima do mínimo legal corretamente em razão da enorme quantidade de droga (mais de 176 quilos de maconha) que coloca em risco a saúde física e mental de um incontável número de pessoas porque inquestionavelmente seria fornecida. Na segunda fase reconhecida a atenuante da confissão e também duas reincidências, foi compensada parcialmente com a confissão corretamente. Na terceira fase, presente a causa de aumento prevista no inciso V, do art. 40 da lei 11.343/06, correto o aumento de 1/6. No mais, não há que se falar na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06, uma vez que o Réu é reincidente, e de acordo com o referido parágrafo, apenas incide a causa de diminuição de pena "desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa". Assim, correta a r. sentença que deixou de aplicar a diminuição. Correto o regime fechado como inicial fixado para cumprimento da pena, pois, a pena imposta é superior a oito anos e a quantidade de drogas apreendida não permite a concessão de qualquer benefício, pois, é evidente o grande prejuízo que causa sociedade como um todo e inviável substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois, sequer o requisito objetivo está presente." Pois bem, quanto ao aspecto da extensão, a confissão foi plena, não tendo havido nenhuma menção nas decisões de que se trate de admissão parcial e/ou retratada. Pelo contrário, na fundamentação da sentença foi dito (fl. 171): "A autoria, por sua vez, decorre das declarações do réu, do depoimento das testemunhas ouvidas em juízo e das circunstâncias do caso concreto. Interrogado em juízo, o réu confessou a prática do crime. Disse que estava com dificuldades financeiras e tinha uma dívida para quitar. Afirmou que a pessoa para quem devia lhe propôs que transportasse a droga como forma de quitação da dívida, o que aceitou. Disse que pegou a droga na cidade de Assis e não em outro Estado da Federação. .. Considerando que o réu era pessoa desconhecida dos policiais militares rodoviários e que não narrou nenhum tipo de conduta ilegal ou irregular dos agentes, não há razão para infirmar a sua narrativa em juízo de que o próprio réu confessou que recebeu o veículo em Coronel Sapucaia e não em Assis." Em relação ao peso das circunstâncias agravantes e atenuantes, a jurisprudência do STJ reconhece que a confissão e a reincidência são igualmente preponderantes e, portanto, são aptas a se compensarem. Ademais, não cabe atribuir maior gravidade à reincidência específica do que à genérica. O Tema Repetitivo n. 585 aborda a questão: É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. Contudo, no caso concreto foram invocadas na sentença duas agravantes (dupla reincidência) e uma atenuante. Assim, uma reincidência é compensada pela atenuante da confissão, mas remanesce a outra agravante de reincidência, ensejando a compensação parcial e saldo de aumento de 1/6. Neste sentido: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATENUANTE DA CONFISSÃO. COMPENSAÇÃO PARCIAL COM A AGRAVANTE DA MULTIRRENCIDÊNCIA. FRAÇÃO DE 1/6. DESPROPORCIONALIDADE NÃO VERIFICADA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O aresto hostilizado não destoa da jurisprudência desta Corte, firmada em recurso especial repetitivo, pois, em se tratando de agente multirreincidente, a compensação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência é feita de forma proporcional. 2. No caso, não há desproporcionalidade na aplicação da fração de 1/6 em razão da compensação parcial entre a atenuante da confissão e a agravante da multirreincidência. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.337.712/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 5/4/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DELITO DO ART. 155, § 1.º, DO CÓDIGO PENAL, NA FORMA TENTADA. RÉU MULTIRREINCIDENTE. ELEVAÇÃO DA PENA NA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) POR TRÊS CONDENAÇÕES PRETÉRITAS. CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A decisão de origem está em absoluta conformidade com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, sedimentada no sentido de ser admitida a aplicação da fração de 1/6 pela compensação parcial da atenuante da confissão espontânea com a multirreincidência ostentada pelo Réu.2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AR Esp n. 2.367.810/DF, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RÉU MULTIRREINCIDENTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - No presente caso, a r. sentença evidenciou as três condenações transitadas em julgado em desfavor do paciente, uma delas utilizadas na primeira fase da dosimetria, para valorar os maus antecedentes e a segunda, a título de reincidência, inexistindo, portanto, constrangimento ilegal. Precedentes. III - Na espécie, o aumento da pena em fração superior a 1/6 (um sexto) foi corretamente fundamentado pelo Tribunal a quo, em razão da multirrencidência do paciente, o que justifica o aumento maior da pena. Nesse compasso, tratando-se de condenado que registrava três condenações transitadas em julgado ao tempo dos fatos, sendo que apenas uma delas foi valorada na primeira fase de individualização da pena, não há que se falar em compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. Precedentes. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 399.620/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 7/11/2017, DJe de 10/11/2017.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL RECUSADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. REQUISITOS SUBJETIVOS NÃO PREENCHIDOS. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DOSIMETRIA. AGRAVANTE REFERENTE À CALAMIDADE PÚBLICA. DELITO COMETIDO DURANTE O ISOLAMENTO SOCIAL EM RAZÃO DA PANDEMIA DA COVID-19. FALTA DE NEXO DE CAUSALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. CABIMENTO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. .. VI - A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do habeas corpus n. 365.963/SP, em 11/10/2017, firmou entendimento da "possibilidade de se compensar a confissão com o gênero reincidência, irradiando seus efeitos para ambas espécies (genérica e específica), ressalvados os casos de multireincidência". VII - In casu, é possível a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal. Agravo regimental parcialmente provido. (AgRg no HC n. 703.762/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 25/3/2022.) DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. MULTIRREINCIDÊNCIA. EXCLUSÃO DE AGRAVANTE SEM REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA. REFORMATIO IN PEJUS. NECESSIDADE DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. COMPENSAÇÃO PROPORCIONAL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto por James Sampaio Pereira contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que afastou a agravante do art. 61, II, "j", do Código Penal (crime cometido em estado de calamidade pública), sem reduzir proporcionalmente a pena fixada, mantendo a fração de aumento de 1/4 pela reincidência específica. O acórdão também negou a aplicação da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, ao argumento de que a confissão do réu teria sido parcial e utilizada como estratégia de defesa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão:(i) verificar se a manutenção da fração de aumento de 1/4 pela reincidência específica, após o afastamento da agravante do art. 61, II, "j", do Código Penal, caracteriza reformatio in pejus em recurso exclusivo da defesa;(ii) definir se a confissão parcial realizada pelo réu deve ensejar o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, considerando a jurisprudência consolidada do STJ. III.RAZÕES DE DECIDIR Sobre a Reformatio in Pejus: 3. A exclusão de uma agravante reconhecida na sentença implica obrigatoriamente a redução proporcional da pena, sob pena de violação ao art. 617 do Código de Processo Penal e configuração de reformatio in pejus, quando se tratar de recurso exclusivo da defesa. Precedente: REsp n. 2.058.971/MG, Terceira Seção, DJe 12/9/2024. 4. A manutenção da fração de aumento de 1/4 na segunda fase da dosimetria, mesmo após o afastamento da agravante do art. 61, II, "j", do CP, sem nova valoração específica, configura aumento implícito da pena baseado exclusivamente na reincidência específica, vedado pela jurisprudência do STJ. Sobre a Confissão Espontânea: 5. A jurisprudência consolidada do STJ reconhece que a confissão espontânea deve ser aplicada mesmo quando for parcial, qualificada ou realizada apenas na fase policial, desde que utilizada, ainda que indiretamente, para fundamentar a condenação (Súmula 545 do STJ). Precedente: REsp n. 1.972.098/SC, Quinta Turma, DJe 20/6/2022. 6. O acórdão recorrido violou o art. 65, III, "d", do CP ao afastar a atenuante sob o fundamento de que a confissão teria sido estratégia de defesa e insuficiente para a condenação, entendimento que contraria a orientação consolidada desta Corte. Compensação de Agravantes e Atenuantes: 7. Considerando a multirreincidência específica do réu, aplica-se a compensação proporcional entre a agravante da reincidência específica e a atenuante da confissão espontânea, conforme a orientação fixada pelo STJ (REsp n. 1.931.145/SP, Terceira Seção, DJe 24/6/2022). IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso especial provido. (REsp n. 2.074.595/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025.) Portanto, pela compensação parcial (multirreincidência X confissão), a segunda fase da dosimetria acarretará aumento de 1/6, em vez de 1/3 aplicado na origem. A pena é ora redimensionada: mantida a pena-base em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa; na segunda fase, pela agravante da reincidência, aumenta-se a pena em 1/6, provisoriamente estipulada em 6 anos 9 meses e 20 dias de reclusão e 684 dias-mutlta. Na terceira fase, mantida a causa de aumento de 1/6, a pena é definitivamente fixada em 7 anos 11 meses e 8 dias de reclusão e 798 dias-multa. Mantido o regime inicial fechado, em virtude da reincidência (art. 33, §2º, do Código Penal). Isso posto, nos termos do art. 34, XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para redimensionar a pena apliacada ao paciente (Ação Penal n. 1502196-37.2022.8.26.0408, 1ª Vara Criminal de Ourinhos/SP) para 7 anos 11 meses e 8 dias de reclusão e 798 dias-multa. Publique-se. Intimem -se. EMENTA