HC 958319 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de CARLOS HENRIQUE DONATO ALVES, alegando constrangimento ilegal por parte do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO na Apelação Criminal n. 0177776-81.2020.8.19.0001, cujo acórdão está assim ementado (fls. 33-38): APELAÇÃO. RÉUS DENUNCIADOS PELA PRÁTICA DOS DELITOS PREVISTOS NOS ARTS. 33, CAPUT, E 35 DA LEI 11.343/06. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSOS DEFENSIVOS. 1. Recursos de Apelação das Defesas dos réus em face da Sentença proferida pelo Juiz de Direito da Vara Criminal de Araruama que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para ABSOLVER os réus quanto à prática do delito previsto no art. 35 da Lei 11.343/06, com fulcro no art. 386, VII, do CPP, bem como para CONDENÁ-LOS pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 às penas de 09 (nove) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime fechado, e 970 (novecentos e setenta) dias-multa, no valor unitário mínimo, para JOSÉ CARLOS FERREIRA SILVA e de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 590 (quinhentos e noventa) dias-multa, no valor unitário mínimo, para CARLOS HENRIQUE DONATO ALVES. Por fim, foram mantidas as prisões preventivas (index 361). 2. A Defesa Técnica do réu Carlos Henrique Donato Alves pretende a absolvição, alegando que não há provas suficientes quanto ao crime de tráfico imputado ao apelante. Subsidiariamente, requer a fixação da pena no mínimo legal, com aplicação da causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado, substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Por fim, formula prequestionamento com vistas ao eventual manejo de recurso aos tribunais superiores (index 462). A Defesa Técnica do réu José Carlos Ferreira Silva sustenta, preliminarmente (i) a ilicitude da apreensão de drogas, em razão da busca pessoal realizada sem fundadas razões; (ii)a ilicitude da "confissão" informal realizada no momento da abordagem" e da prova obtida mediante tortura policial. No mérito, pretende a absolvição alegando que não há provas suficientes quanto ao crime de tráfico imputado ao apelante. Subsidiariamente, requer a fixação da pena no mínimo legal, afastamento da agravante da calamidade pública, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão. Por fim, formula prequestionamento com vistas ao eventual manejo de recurso aos tribunais superiores (index 495). 2. As preliminares de ilicitude da apreensão de drogas, ao argumento de busca pessoal realizada sem fundadas razões, da confissão informal realizada no momento da abordagem e de prova obtida mediante tortura policial sustentadas pela Defesa Técnica do réu José Carlos Ferreira Silva confundem-se com o mérito e com ele serão analisadas. No mérito, registre-se que os réus foram absolvidos quanto ao delito de associação ao tráfico, sem irresignação ministerial. No entanto, a autoria e a materialidade do delito de tráfico de drogas restaram suficientemente demonstradas pelos depoimentos prestados nos autos, bem como pelo Registro de ocorrência nº 118-03302/202 (index 14), Auto de apreensão (index 22), Laudos de exame de material entorpecente (indexes 23 e 27) e Auto de prisão em flagrante (index 30). Consoante se colhe dos depoimentos dos policiais em sede inquisitorial, ante a notícia de que dois indivíduos, "próximo às casinhas populares" haviam recebido uma grande quantidade de drogas e que seria por eles comercializada em um baile funk no dia seguinte, dirigiram-se até o local. Os Agentes avistaram os réus que, ao visualizar a guarnição, empreenderam fuga para dentro da igreja. Em Juízo, os agentes detalharam as declarações prestadas em sede inquisitorial, relatando que avistaram os réus saindo de um mato e correram para a igreja, sendo que só havia os mesmos na rua, embora houvesse outras pessoas na igreja. Veja-se que o PM Leandro descreveu que é uma pracinha com uma igreja onde estava tendo culto e eles saindo do mato. Assim, abordados, ambos os réus indicaram o local onde foram arrecadadas, em uma única sacola, 473,2 g de Cocaína distribuídos e acondicionados em 231 frascos do tipo eppendorf. Penso que os depoimentos dos policiais em juízo não conflitam com o que foi por eles relatado em sede policial e sim se complementam, trazendo em juízo detalhes que julgaram relevantes. Os réus negaram a autoria do delito. Veja-se que ambos os réus confirmam que estavam no local e se declararam usuários de drogas, contudo, Carlos Henrique afirma que estava comprando drogas com o corréu José Carlos. José Carlos, a seu turno, inicialmente diz que foi abordado na rua e posteriormente firma que a abordagem se deu na igreja. Carlos Henrique diz que estava em um bar com a esposa e a filha e saiu para comprar maconha com o corréu, no entanto, como bem registra o Sentenciante, "a defesa de CARLOS HENRIQUE DONATO ALVES sequer trouxe a mulher dele para, em Juízo, confirmar suas alegações". Já os depoimentos policiais são seguros, harmônicos e complementares, confirmando integralmente e de forma detalhada os termos da Denúncia, esclarecendo de forma firme e contundente como se procedeu toda a diligência. A jurisprudência majoritária é no sentido de que os policiais militares, em seus relatos, merecem, em tese, a mesma credibilidade dada aos testemunhos em geral, a não ser quando se apresente razão concreta de suspeição e nada há nos autos a ao menos indiciar que tenham forjado os fatos, inventando longa estória para prejudicar o Réu, que sequer conheciam. A propósito, confiram-se os termos da Súmula nº 70 deste Tribunal: "O fato de restringir-se a prova oral a depoimentos de autoridades policiais e seus agentes não desautoriza a condenação". A quantidade de entorpecentes e as circunstâncias da diligência e da prisão já evidenciam que o material se destinava ao comércio ilícito e estava sob a responsabilidade compartilhada dos réus. Para que se configure o crime de tráfico não é imprescindível que o infrator seja flagrado vendendo o entorpecente, bastando a concretização de qualquer uma das dezoito condutas descritas no caput do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. 3. No contexto relatado pelos Agentes da Lei, não vislumbro ilegalidade da revista pessoal, ao contrário. Todas as circunstâncias já aqui referidas impunham a abordagem, a revista pessoal e a busca, uma vez que, à evidência, havia fundada suspeita prevista no art. 244 do CPP, configurando-se consequentemente a necessária justa causa para o atuar da Polícia, que culminou com a apreensão de relevante quantidade de cocaína, a confirmar a suspeita. Assim, não há falar-se em ilicitude da prova obtida. Com relação à alegada nulidade da confissão informal, em razão da ausência do Aviso de Miranda, em ofensa ao princípio do "nemo tenetur se detegere", também não a vislumbro. A despeito de eventual ausência do referido Aviso, não há ilegalidade em confissão espontânea. Diga-se, ainda, que a notícia de confissão informal aos Policiais integra os depoimentos de tais agentes. Diga-se, por relevante que a conclusão de que praticaram o fato imputado não decorre de confissão, mas sim, da análise de todos os demais elementos já detalhados. De qualquer forma, como foi afirmado pelos policiais ter havido confissão, o que, inclusive consta da Denúncia, será reconhecida a atenuante na aplicação da pena. No que tange à alegação de que a prova foi obtida mediante tortura, melhor sorte não assiste à Defesa. Cabe registrar que os réus informaram acerca de violência policial na Audiência de Custódia. A Juíza de primeiro grau, então, determinou a realização de novo exame pericial, sendo que o Laudo Pericial complementar relativo ao réu José Carlos descreve: "duas escoriações paralelas e superficiais, com crostas hemáticas, em região espondiléia torácica inferior, de 1,0 cm e de 1,0 cm" e quanto ao réu Carlos Henrique "escoriação superficial com crosta hemática em região cervical anterior, de 1,0x1,0 cm. Feridas com bordas elevadas avermelhadas e crostas sero-hemáticas, em região ilíaca anterior esquerda, de 1,0x1,0 cm e de 1,0x0,5 cm" (indexes 203/209). De qualquer forma, eventual agressão praticada por policiais quando da prisão em flagrante não torna o ato nulo e tal, também, não se confunde com prova obtida mediante tortura. Eventual desvio de conduta dos Policiais neste contexto não tem o condão de contaminar os elementos de prova decorrentes do flagrante ou levar ao descrédito os depoimentos por eles prestados. Registre-se que a Juíza da Custódia, na ocasião, determinou a extração de cópia do procedimento para PIP junto à Auditoria Militar para apuração (index 88). Desse modo, mantenho a condenação do réu pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.340/06. 4. Dosimetria. 4.a) Réu Carlos Henrique Donato Alves. Na primeira fase, o Julgador exasperou a pena-base do réu em 1/5, registrando que "as consequências do delito extrapolaram em muito a normalidade do tipo penal, haja vista a expressiva quantidade de drogas apreendidas, inclusive cocaína, que é de alto poder lesivo e que pode levar o usuário à dependência química e até mesmo à morte, em local de conhecimento comum de ser de domínio exclusivo do "Comando Vermelho", o que denota que o produto da venda seria utilizado em reforço ao domínio territorial exercido por tal organização na localidade, que atua de forma altamente violenta, intimidando e restringindo a liberdade de moradores com emprego de armas de fogo e a prática, além do tráfico de entorpecentes propriamente dito, de outros crimes igualmente graves e repugnantes, como homicídios, roubos, etc". Assim, a pena do réu restou acomodada em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) diasmulta no valor unitário mínimo. De fato, o Réu foi preso na posse de grande quantidade de material entorpecente, 473,2 g de Cocaína, que possibilitam confecção de mais de mais de duas mil embalagens das mais baratas do referido pó, o que significa dizer as 231 embalagens apreendidas são das mais caras, contendo maior quantidade. O Juiz reconheceu que o Réu estava a praticar o tráfico em local em que a atividade é dominada pelo Comando Vermelho, fato que também a meu ver se mostra apto à exasperação da pena-base, ainda que, também no entender do Juiz a quo, não tenha sido comprovada estabilidade e permanência da associação. Dessa forma, mantenho a penal aplicada na primeira fase. Na fase intermédia, o Julgador aplicou a agravante prevista no art. 61, II, "j", CP, considerando, acertadamente, que os fatos se deram em setembro de 2020, no auge da pandemia do coronavírus. Reconheceu, ainda, a atenuante da menoridade relativa. Assim, a pena do réu foi definitivamente acomodada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 590 (quinhentos e noventa) dias-multa, no valor unitário mínimo. No entanto, considerando o amplo efeito devolutivo do recurso defensivo e o relato dos policiais acerca da confissão informal dos réus, reconheço a atenuante da confissão. Assim, compensando-se a agravante do estado de calamidade com a atenuante da menoridade e, ainda, considerando a atenuante da confissão e observando os termos da Súmula 231 do STJ, reduzo a pena ao mínimo legal, ou seja, a 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, que se torna definitiva na ausência de causas de diminuição ou aumento de pena. Insurge-se a Defesa, pretendendo a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Não lhe assiste razão. Como se vê é indubitável o envolvimento do Réu com a organização criminosa Comando Vermelho. Outrossim, sua FAI aponta a existência de diversos atos infracionais também relacionados com a traficância (index 240). A Terceira Seção do STJ firmou o entendimento "de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração" (EREsp n. 1.916.596/SP, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021). No caso, houve fundamentação idônea para não aplicação da minorante, sendo destacado pelo Julgador que "o local da prisão captura é conhecido ponto de venda de drogas sob o domínio da facção criminosa "Comando Vermelho", a qual exerce domínio de forma violenta nesta municipalidade, inviabilizando a realização do tráfico de forma autônoma, sem a anuência daqueles que a integram. Neste contexto, tenho que não se mostra razoável considerar os réus como não vinculados à atividade criminosa". Assim, ainda que se trate de réu primário, com bons antecedentes e não conhecido dos policiais militares, todo o acima exposto e a posse direta da considerável quantidade de cocaína evidenciam, de forma cristalina, que o acusado estava a se dedicar a atividades criminosas, não se tratando de traficante autônomo e esporádico. O quantum total de pena aplicado inviabiliza a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Por fim, considerando a o quantum de pena aplicado e a ausência de recurso ministerial, mantenho o regime semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, "b", do CP. 4.b) Réu José Carlos Ferreira Silva. Na primeira fase, considerando que o Réu possui maus antecedentes e considerando a quantidade de drogas apreendidas e o envolvimento com o Comando Vermelho como observado para o corréu, o Juiz a quo fixou a pena-base acima do mínimo legal em mais de metade, ou seja, em 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa. A FAC esclarecida do réu aponta a existência dos seguintes processos: (i) 2002.001.095665-0, no qual o réu foi preso em flagrante por crime de furto qualificado e condenado a 02 anos de reclusão com trânsito em julgado em 27/09/2011; (ii) 2003.001.149604-0 no qual foi condenado a pena de 01 ano e 08 meses de reclusão com trânsito em julgado em 20/08/2004, (iii) 2007.001.091889-1 com trânsito em julgado em 27/09/2011 foi o réu condenado a 02 anos e 08 meses de reclusão e (iv) 0495258- 81.2011.8.19.0001 no qual o réu foi preso em flagrante por crime de tentativa de furto com trânsito em jugado em 02/07/2012. De fato, possui quatro maus antecedentes. Considerando as seis circunstâncias negativas, reduzo a exasperação a , estabelecendo a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário mínimo. Na fase intermédia, o Julgador reconheceu a agravante da reincidência em razão da condenação definitiva no processo nº 0004630-68.2015.8.19.0067 pelo crime de tráfico à pena de 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, com trânsito em julgado em 21/06/2016. Assim, exasperou a pena na fração de 1/6. O Julgador aplicou, ainda, a agravante prevista no art. 61, II, "j", CP, considerando, acertadamente, que os fatos se deram em setembro de 2020, no auge da pandemia do coronavírus e exasperou ainda mais a pena. No entanto, assiste razão à Defesa ao pugnar pelo reconhecimento da confissão informal. Assim, compenso a agravante da reincidência com a atenuante da confissão. Remanescendo apenas a agravante relativa ao estado de calamidade, a pena é exasperada em apenas 1/6, passando a ser de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo, quantum que torno definitivo ante a inexistência de causas de diminuição/aumento de pena. Ressalto que não foi reconhecido o tráfico privilegiado, o que se mantém: a reincidência por si só já afasta a benesse pretendida pela Defesa. O quantum total de pena aplicado inviabiliza a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Por fim, considerando a reincidência e o quantum de pena aplicado mantenho o regime fechado, nos termos do art. 33, §2º, "a", do CP. 5. Por fim, quanto ao prequestionamento para fins de eventual interposição de recursos extraordinário e/ou especial, não se vislumbra violação a dispositivos constitucionais ou infraconstitucionais. 6. REJEITADAS AS PRELIMINARES e DADO PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS DEFENSIVOS para reduzir as penas, aplicando ao Réu Carlos Henrique Donato Alves a reprimenda de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, e ao Réu José Carlos Ferreira Silva a reprimenda de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) diasmulta, no valor unitário mínimo, mantidos os demais termos da Sentença vergastada, devendo a VEP ser imediatamente comunicada do resultado deste julgamento. Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, com pena fixada em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto. Neste writ, a parte impetrante argumenta que as provas obtidas no flagrante são ilícitas, tendo em vista que houve agressão ao paciente, além da ausência do aviso de direito ao silêncio, de modo que tais provas contaminam os demais elementos probatórios. Além disso, pleiteia a aplicação do princípio do in dubio pro reo em virtude da insuficiência probatória. Defende que não estão presentes as circunstâncias excepcionais para que as anteriores práticas de atos infracionais obstem a aplicação do tráfico privilegiado, notadamente porque constam na FAI anotações infracionais (fl. 27). Requer, liminarmente e no mérito, o reconhecimento da ilicitude das provas e de todas as dela derivadas e a absolvição do paciente ou, subsidiariamente, a aplicação do tráfico privilegiado com a fixação do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Foram prestadas as informações pelo Tribunal impetrado (fls. 132-138). O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo não conhecimento do habeas corpus, e no mérito, pede pela denegação da ordem (fls. 146-149). É o relatório. DECIDO. O impetrante pretende rediscutir matéria relacionada com a condenação que já foi objeto de apreciação pela via recursal de apela ção, apresentando verdadeira revisão criminal travestida de habeas corpus. Diante dessa situação, não deve ser conhecido o writ, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. De fato, nos termos do art. 105, inciso I, alínea "e", da Constituição da República, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados. Quanto ao ponto, cito os seguintes precedentes das Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA MATÉRIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, em diversas ocasiões, já assentou a impossibilidade de impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal, quando já transitada em julgado a condenação do réu, compreendendo "não deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 730.555/SC, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022). Na hipótese dos autos, a condenação do agravante transitou em julgado de há muito, com baixa definitiva ao Juízo de origem, tendo o acórdão sido proferido em março de 2013. .. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 846.952/RJ, relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 30/11/2023) . AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. REGIME FECHADO. IMPETRAÇÃO CONTRA SENTENÇA COM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - "O exame das alegações dos impetrantes se mostra processualmente inviável, uma vez que transmuta o habeas corpus em sucedâneo de revisão criminal, configurando, assim, usurpação da competência do Tribunal de origem, nos termos dos arts. 105, I, "e" e 108, I, "b", ambos da Constituição Federal" (HC n. 483.065/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 11/11/2019). III - Ao Superior Tribunal de Justiça é vedado apreciar mandamus impetrado contra sentença transitada em julgado na instância ordinária, pois, nesse caso, haveria usurpação da competência do Tribunal de origem, nos termos dos artigos 105, inciso I, alínea "e", e artigo 108, inciso I, alínea "b", ambos da Constituição da República. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 832.975/PR, relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 22/8/2023). A melhor orientação, portanto, é no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. No que tange à alegação de ilegalidade devido à ausência de aviso de Miranda, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que se trata de causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo (RHC n. 67.730/PE, Quinta Turma, rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04/05/2016). Ilustrativamente: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA PESSOAL EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. FUNDADA SUSPEITA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. "AVISO DE MIRANDA". AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO MATERIAL FÁTICO/PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DA VIA ELEITA. MULTIREINCIDÊNCIA E CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. 2. A teor do art, 244 do CPP, a busca pessoal justifica-se quando existente fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Na espécie, a busca policial se deu de forma legal, tendo em vista a existência de fundada suspeita de que o paciente estaria escondendo algo na sacola plástica que carregava (balança de precisão, 119,25g de maconha e a quantia de R$ 587,00), revelado pelo seu comportamento excessivamente nervoso e pelo fato de ser conhecido pelo envolvimento com o tráfico de drogas na região. 3. Quanto ao "aviso de Miranda" (advertência dos policiais quanto ao direito constitucional ao silêncio), o Superior Tribunal de Justiça, acompanhando posicionamento consolidado no Supremo Tribunal Federal, firmou o entendimento de que eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo (RHC 67.730/PE, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 04/05/2016). No caso, o Tribunal de origem afirmou expressamente que o paciente, quando de seu interrogatório na fase policial, manifestou o desejo de falar somente em juízo, bem como suas declarações extrajudiciais não foram utilizadas como fundamento único para condenação, o que afasta o reconhecimento da nulidade apontada. 4. Em relação ao pedido de desclassificação da conduta, o tema não encontra espaço de análise na estreita via do habeas corpus, por demandar exame do contexto fático-probatório dos autos, o que inviável na sede mandamental. 5. Tratando-se de réu multirreincidente, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.(HC 557.198/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 23/03/2020) 6. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 614.339/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/2/2021, DJe de 11/2/2021). AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. IRREGULARIDADE DA CONFISSÃO INFORMAL. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO QUANTO AO DIREITO AO SILÊNCIO. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. 1. A alegada nulidade por falta de informação ao direito ao silêncio na fase inquisitorial é de natureza relativa, a qual exige a demonstração de efetivo prejuízo para ser declarada, o que não restou comprovado no caso dos autos. Ademais, consta expressamente do termo de interrogatório policial assinado pelo agravante a advertência quanto ao seu direito ao silêncio. 2. A tese de violação do princípio da homogeneidade das cautelares não foi examinada pela Corte estadual, porquanto de acordo com os documentos acostados aos autos sequer foi arguida na impetração originária ou nos aclaratórios, o que obsta a análise por este Tribunal Superior, porquanto é vedada a apreciação per saltum da pretensão defensiva, sob pena de supressão de instância (AgRg no HC n. 765.498/RJ, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 20/3/2023). 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 824.922/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 14/9/2023, grifamos). No caso, a Corte local decidiu que eventual confissão informal aos policiais não tem o condão de tornar nula a condenação, sobretudo porque não foi demonstrado prejuízo para o acusado, que foi condenado com base nos demais elementos de prova, devidamente produzidos sob o crivo do contraditório judicial, assegurada a ampla defesa. O Tribunal impetrado afastou a alegação de nulidade decorrente da ausência de advertência dos policiais quanto ao direito ao silêncio, com os seguintes fundamentos (fl. 44): Com relação à alegada nulidade da confissão informal, em razão da ausência do Aviso de Miranda, em ofensa ao princípio do "nemo tenetur se detegere", também não a vislumbro. A despeito de eventual ausência do referido Aviso, não há ilegalidade em confissão espontânea. Diga-se, ainda, que a notícia de confissão informal aos Policiais integra os depoimentos de tais agentes. Diga-se, por relevante que a conclusão de que praticaram o fato imputado não decorre de confissão, mas sim, da análise de todos os demais elementos já detalhados. De qualquer forma, como foi afirmado pelos policiais ter havido confissão, o que, inclusive consta da Denúncia, será reconhecida a atenuante na aplicação da pena. Na hipótese, não foi evidenciada a flagrante ilegalidade na confissão informal realizada, por ausência de efetivo prejuízo ao paciente, conforme as razões já expostas pelo Tribunal de origem. No que diz respeito ao tema da prova de maus tratos e tortura, a Corte Interamericana de Direitos Humanos já decidiu, no Caso Espinoza Gonzáles Vs. Peru (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2014. Serie C No. 289), que o ônus da não realização ou má realização dos necessários exames médicos deve ser suportado pelo Estado: 152. Adicionalmente, es importante destacar que en los casos en los que existen alegatos de supuestas torturas o malos tratos, el tiempo transcurrido para la realización de las correspondientes pericias médicas es esencial para determinar fehacientemente la existencia del da o, sobre todo cuando no se cuenta con testigos más allá de los perpetradores y las propias víctimas y, en consecuencia, los elementos de evidencia pueden ser escasos. De ello se desprende que para que una investigación sobre hechos de tortura sea efectiva, la misma deberá ser efectuada con prontitud. Por tanto, la falta de realización de un examen médico de una persona que se encontraba bajo la custodia del Estado, o la realización del mismo sin el cumplimiento de los estándares aplicables, no puede ser usado para cuestionar la veracidad de los alegatos de maltrato de la presunta víctima. Igualmente, la ausencia de se ales físicas no implica que no se han producido maltratos, ya que es frecuente que estos actos de violencia contra las personas no dejen marcas ni cicatrices permanentes. Diante de tal cenário, o Superior Tribunal de Justiça, por ambas as Turmas Criminais, vem entendendo pela incidência da regra da exclusão, a qual afasta a possibilidade de valoração de qualquer prova decorrente da situação de maus tratos - inclusive o testemunho dos policiais envolvidos na diligência: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INVESTIGAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. BUSCAS PESSOAL E DOMICILIAR. ALEGAÇÃO DE AGRESSÃO PELOS POLICIAIS. PROVA DOCUMENTAL. LAUDO DO INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL LOCAL APONTANDO PARA A COMPATIBILIDADE DE PARTE DAS LESÕES COM O NARRADO. DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS. REGRA DE EXCLUSÃO DE PROVAS OBTIDAS MEDIANTE TORTURA OU TRATAMENTOS CRUÉIS, DESUMANOS OU DEGRADANTES. INVIABILIDADE DE SUPORTE PROBATÓRIO NO TESTEMUNHO DOS POLICIAIS PARTICIPANTES. PRECEDENTE. INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS E DELAS DERIVADAS. OPERAÇÃO DESDOBRADA EM DILIGÊNCIAS E EQUIPES DISTINTAS. POSSIBILIDADE DA EXISTÊNCIA DE PROVA INDEPENDENTE. EXCEPCIONALIDADE DO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AVALIAÇÃO A SER REALIZADA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA, LEVANDO EM CONSIDERAÇÃO O ASSINALADO NESTA DECISÃO. PERDA DE SUPORTE AO FUMUS COMISSI DELICTI. RELAXAMENTO DA PRISÃO. FIXAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. ORDEM CONCEDIDA PARCIALMENTE. 1. A inadmissibilidade nos processos judiciais de qualquer prova que se obtenha em violação da proteção contra a tortura e os tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes é chamada de regra de exclusão e decorre das obrigações assumidas internacionalmente pelo Brasil como signatário de tratados como a Convenção Americana de Direitos Humanos e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. 2. A jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos é no sentido de que a regra de exclusão é intrínseca à proibição de tais atos e ostenta um caráter absoluto e inderrogável. A proibição de outorgar valor probatório se aplica não somente à prova obtida diretamente mediante coação, mas também à evidência que decorre de tal ação. 3. O Comitê de Direitos Humanos assinala que nenhuma declaração ou confissão ou, em princípio, nenhuma prova que se obtenha em violação da proibição de tortura, penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes é admissível em processos judiciais. 4. No caso sob análise, não apenas houve alegação de violência policial por parte do paciente, como também prova documental, já que a perícia traumatológica realizada pelo Instituto de Medicina Legal assinalou que As lesões encontradas em região labial guarda sic nexo causal com histórico de agressão por objeto contundente (soco). As lesões encontradas em região cervical são compatíveis com o relato de ter tipo sic o pescoço comprimido. 5. Hipótese em que o Judiciário se vê diante do questionamento de diligência (busca pessoal/domiciliar) que lastreia a persecução penal e a prisão processual e se delineia a partir do relato da mesma polícia que teria incorrido em agressões em seu desfavor. 6. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça já decidiu que Impossível negar que os elementos de informação relativos ao crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido se encontram contaminados pela nulidade decorrente da agressão constatada por meio de exame de integridade física, elementos estes que justificaram a deflagração da ação penal contra o paciente, sendo, portanto, nula a ação penal em decorrência da contaminação e que Fechar os olhos para a mácula decorrente do desrespeito à integridade física do acusado, na ocasião do flagrante que culminou com a instauração de ação penal contaminada, vai contra o sistema acusatório e os princípios decorrentes do Estado Democrático de Direito, que considera a referida garantia de fundamentalidade formal e material (HC n. 741.270/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022). 7. Caso concreto em que se depreende do auto de prisão em flagrante se tratar de operação desdobrada em diligências e equipes distintas, com ação em municípios diversos, impedindo a constatação, nesta via, dos elementos contaminados e daqueles eventualmente independentes, o que impede o excepcional trancamento da ação penal. Deve o Juízo de primeira instância realizar tal delibação, levando em consideração o quanto pontuado na presente decisão para fins de estabelecimento da (i)licitude e do valor probatório (não) passível de atribuição aos elementos colhidos. 8. No caso, no entanto, fica evidenciado o esvaziamento do fumus comissi delicti, a implicar no relaxamento da prisão, mediante fixação de medidas cautelares alternativas, que se revelam suficientes para o acautelamento do feito. 9. Ordem concedida parcialmente. (HC n. 876.910/PE, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 24/9/2024, DJe de 27/9/2024, grifamos). DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NULIDADE DE PROVAS OBTIDAS MEDIANTE VIOLÊNCIA POLICIAL. PACIENTE AGREDIDO APÓS SER RENDIDO PELA POLÍCIA PARA OBTENÇÃO DE CONFISSÃO. VIOLÊNCIA CAPTURADA PELAS CÂMERAS CORPORAIS. CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. VEDAÇÃO À PRODUÇÃO DE PROVAS MEDIANTE TORTURA, TRATAMENTO CRUEL OU DESUMANO. REGRA DA EXCLUSÃO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. Caso em exame 1. Habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que manteve a condenação do paciente por tráfico de drogas, com base em provas obtidas durante abordagem policial. 2. O paciente foi condenado à pena de 7 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 750 dias-multa. A defesa alega que a abordagem policial foi realizada sem fundada suspeita e que houve agressões físicas ao paciente, configurando tortura. 3. O Tribunal a quo rejeitou as preliminares de nulidade das provas e manteve a condenação, entendendo que a busca pessoal foi justificada por fundada suspeita e que não houve violência excessiva. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se as provas obtidas durante a abordagem policial, alegadamente realizada com violência e sem fundada suspeita, são nulas e se devem ser desentranhadas do processo, resultando na absolvição do paciente. III. Razões de decidir 5. As câmeras corporais dos policiais registraram agressões físicas ao paciente, que se rendeu sem resistência, indicando que a abordagem foi realizada com violência, assemelhada à tortura. 6. A Convenção Americana de Direitos Humanos e o Código de Processo Penal vedam o uso de provas obtidas mediante tortura ou tratamento cruel, desumano ou degradante, devendo tais provas ser consideradas nulas. 7. O laudo de corpo de delito corroborou as alegações de agressão, constatando lesões compatíveis com as descritas pelo paciente, reforçando a nulidade das provas obtidas. IV. Dispositivo e tese 8. Ordem concedida de ofício para declarar a nulidade das provas obtidas por meio de violência e delas derivadas, absolvendo o paciente quanto ao crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Tese de julgamento: "1. Provas obtidas mediante violência física, tortura ou tratamento cruel, desumano ou degradante são nulas e devem ser desentranhadas do processo. 2. A abordagem policial sem fundada suspeita e com emprego de violência configura violação aos direitos humanos e invalida as provas obtidas." Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 157; CR/1988, art. 5º, III; Convenção Americana de Direitos Humanos, art. 5.2. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 10.06.2020; STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 27.03.2020. (HC n. 933.395/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJe de 3/12/2024, grifamos). No caso vertente, a impetrante alega que existem elementos suficientes para demonstrar que o paciente sofreu tortura no momento da abordagem policial, juntando ao feito o exame de corpo de delito do paciente, bem como seu interrogatório prestado na fase processual. Do seu interrogatório, colhe-se (fl. 62-grifamos): (..) disse não ter passagens pela polícia, nem quando era adolescente. Acrescentou que as drogas eram do corréu JOSÉ CARLOS FERREIRA SILVA, o qual nunca tinha visto antes. Inquirido, disse que foi ao local com sua mulher comprar maconha, destacando que a deixou num bar com sua filha lhe aguardando e foi em direção ao corréu, o qual disse que só estava com "pó", mas tinha maconha no mato para pegar. Relatou que naquele momento JOSÉ CARLOS FERREIRA SILVA atendeu o telefone e foi informado que a polícia estava chegando. Acrescentou que o corréu fugiu para a igreja e que a polícia lhe abordou na rua, mais a frente. Disse que então foi levado para o mato, onde os policiais lhe bateram, e que assim contou aos PM"s que o rapaz que estava com as drogas correu para a igreja. Afirmou, ao final, que sua mulher viu a ocorrência porque estava perto do local. O laudo de corpo de delito de fl. 115 concluiu que o paciente sofreu lesão corporal, especialmente escoriação superficial com crosta hemática em região cervical anterior, de 1,0x1,0 cm. Feridas com bordas elevadas avermelhadas e crostas sero-hemáticas, em região ilíaca anterior esquerda, de 1,0x1,0 cm e de 1,0x0,5 cm. Na sentença proferida pelo Juízo de primeiro grau, foram afastados os argumentos da Defesa, notadamente porque não foram produzidas provas em relação à lesão corporal e diante da ausência de depoimento prestado pela esposa do paciente (fl. 62). No que diz respeito à violência policial, o Tribunal a quo decidiu (fls. 44-45- grifamos): No que tange à alegação de que a prova foi obtida mediante tortura, melhor sorte não assiste à Defesa. Cabe registrar que os réus informaram acerca de violência policial na Audiência de Custódia. A Juíza de primeiro grau, então, determinou a realização de novo exame pericial, sendo que o Laudo Pericial complementar relativo ao réu José Carlos descreve: "duas escoriações paralelas e superficiais, com crostas hemáticas, em região espondiléia torácica inferior, de 1,0 cm e de 1,0 cm" e quanto ao réu Carlos Henrique "escoriação superficial com crosta hemática em região cervical anterior, de 1,0x1,0 cm. Feridas com bordas elevadas avermelhadas e crostas sero-hemáticas, em região ilíaca anterior esquerda, de 1,0x1,0 cm e de 1,0x0,5 cm" (indexes 203/209). De qualquer forma, eventual agressão praticada por policiais quando da prisão em flagrante não torna o ato nulo e tal, também, não se confunde com prova obtida mediante tortura. Eventual desvio de conduta dos Policiais neste contexto não tem o condão de contaminar os elementos de prova decorrentes do flagrante ou levar ao descrédito os depoimentos por eles prestados. Registre-se que a Juíza da Custódia, na ocasião, determinou a extração de cópia do procedimento para PIP junto à Auditoria Militar para apuração (index 88). Desse modo, mantenho a condenação do réu pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.340/06.. Desse modo, seja pelos maus tratos efetivamente constatados, seja pela ausência de exames complementares, o arcabouço probatório do caso realmente indica a impossibilidade de conferir validade às provas decorrentes da diligência, sobretudo em relação às drogas apreendidas e aos testemunhos dos policiais envolvidos. Assim, por qualquer ângulo, inescapável a conclusão de violação das normas de regência, o que torna imprestável, no caso concreto, a prova ilicitamente obtida e, por conseguinte, todas as dela decorrentes (artigo 157, e seu §1º, do CPP). Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas, considerando a existência de flagrante ilegalidade, concedo a ordem, de ofício, a fim de reconhecer a invalidade da diligência policial e a consequente ilicitude das provas por tal meio obtidas, bem como de todas as que delas decorreram, a redundar, por ausência completa de prova da materialidade, na necessária absolvição da paciente, com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal. Determino a imediata expedição de alvará de soltura em favor do paciente, se por outro motivo não estiver preso. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de origem e ao Juízo a quo. Publique-se. Intimem-se. EMENTA