AREsp 1719568 - ACORDAO

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO CULPOSO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA 2/3 ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AUMENTO DESPROPORCIONAL. REDUÇÃO PARA 1/2. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A morte da vítima, logo após dar à luz, deixando um recém-nascido, o qual ficará privado dos cuidados e proteção de sua genitora, sendo até mesmo impossibilitado de ser amamentado por sua mãe, configura fundamento apto a autorizar a exasperação da pena-base com apoio na vetorial das consequências do crime, uma vez que constitui circunstância que desborda das elementares do tipo penal do art. 121, § 3º, do CP. 2. Sem embargo disso, não se mostra proporcional o aumento da pena-base em 2/3, em face de uma única vetorial negativa, revelando-se mais razoável a elevação da reprimenda em 1/2, sobretudo considerando-se a pena mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito constante do art. 121, § 3ª, do Código Penal, que prevê penas que variam 1 a 3 anos de detenção. 3. Agravo regimental improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. A Sra. Ministra Laurita Vaz e os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e Antonio Saldanha Palheiro votaram com o Sr. Ministro Relator.

RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO) (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto contra a decisão de fls. 832/837, pela qual foi dado provimento ao recurso especial defensivo, para reduzir o índice de aumento aplicado à pena-base, de 2/3 (8 meses) para 1/2 (6 meses). Inconformado, o Ministério Público Federal alega que No que se refere à irresignação do agravante quanto à exasperação da pena-base em 8 (oito) meses, registre-se que o incremento, data venia, encontra-se devidamente justificado, tendo em vista a extrema relevância da fundamentação e especial gravidade dos fatos mencionados quando da avaliação desfavorável das consequências do crime praticado pelo agente (cf. e-STJ fl. 716: " a morte da vítima, logo após dar à luz, deixou um recém-nascido sem os cuidados e proteção de sua genitora. A criança de tenra idade, foi privada até da possibilidade de ser acalentada e amamentada por sua mãe as consequências do delito são gravíssimas, dado o falecimento de mãe de dois filhos, sendo um deles recém-nascido") (fl. 853/854). Requer o agravante que se negue provimento ao recurso especial, mantendo-se inalterada a reprimenda fixada pelas instâncias ordinárias. Pede a reconsideração da decisão agravada ou a apreciação do recurso pela Sexta Turma. A impugnação foi apresentada (fls. 867/869). É o relatório. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO) (Relator): - Consoante relatado, pugna o Ministério Público Federal pela manutenção do índice de exasperação da pena-base em 2/3, conforme fixado pelas instâncias ordinárias, assinalando a existência de fundamentos suficientes para tanto. A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos (fls. 832/837): Trata-se de agravo em face da decisão que inadmitiu recurso especial, interposto na origem com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal. Afirma a defesa que a condenação viola o art. 59, do Código Penal, posto que a exasperação da pena-base pela valoração negativa das circunstâncias e consequências do crime careceria de fundamentação idônea, uma vez que "a morte da vítima deixando filho órfão já é um fundamento inerente ao próprio tipo penal, pelo que resta o ora recorrente punido duplamente, configurando flagrante bis in idem" (e-STJ fl. 751). Alega, ainda, que a pena-base foi aumentada em 8 (oito) meses, o que corresponde a 2/3 (dois) terços do mínimo legal, afrontando o princípio da proporcionalidade. Requer, assim, o provimento do agravo, com a consequente admissão do recurso especial ora interposto, para que seja decotado da pena base o aumento de 08 (oito meses) atribuído às consequências do crime, ou, subsidiariamente, que a exasperação da pena base não ultrapasse o percentual de 1/3, o que equivale ao máximo de quatro meses. Contraminuta apresentada (fl. 800). É o relatório. Extrai-se dos autos que o recorrente foi condenado, como incurso no art. 121, §§3º e 4º, do Código Penal, à pena de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de detenção, em regime inicial aberto, pela prática do crime de homicídio culposo. O recurso especial foi interposto em face de acórdão assim ementado (fl. 704): APELAÇÃO. Art. 121, §§ 3º e 4º, do CP. Pena: 02 anos, 02 meses e 20 dias de detenção, em regime aberto. Substituída a pena corporal por duas restritivas de direitos. Absolvido da imputação do delito previsto no art. 299 do CP, com fulcro no art. 386, VII, do CPP. Narra a denúncia que o apelante, médico responsável pela UTI do Hospital Maternidade Fernando Magalhães, consciente e voluntariamente, inobservando regra técnica de profissão, deixou de realizar as providências necessárias para salvar a vida da paciente GERCILANE MENDES NETTODE AMORIM, que apresentava atonia uterina pós-parto e instabilidade hemodinâmica. A exordial aduz, ainda, que em seguida o recorrente inseriu declaração falsa em documento médico público com o fim de acobertar sua imperícia, onde consignou que a causa da morte da vítima foi embolia pulmonar em vez de hemorragia intra-abdominal por sutura cirúrgica na parede uterina, conforme atestou a respectiva necropsia. SEM RAZÃO A DEFESA: 1) Absolvição: Improsperável. Conjunto probatório robusto. Autoria e materialidade positivadas através da certidão de óbito da vítima, do Boletim de Atendimento Médico, do parecer técnico elaborado pelo IML, dos laudos de necropsia e da farta prova oral. Apelante que atuava como garantidor e que se quedou inerte diante do intenso sangramento que resultou na morte da vítima. Crime omissivo impróprio. Nexo causal normativo induvidoso, que não se confunde com causalidade natural. 2) Redução da pena: Descabimento. Circunstâncias judiciais desfavoráveis. Delito que gerou gravíssimas consequências, deixando órfão um recém-nascido e outro filho. 3) Alteração da fundamentação da absolvição em relação ao delito previsto no art. 299 do CP: Impossibilidade. Inexistência de juízo de certeza de que o apelante não praticou o crime. Exegese do art. 386, VII, do CPP. DESPROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO. Sustenta a defesa contrariedade ao art. 59 do CP. Alega, para tanto, que as circunstâncias judiciais seriam neutras, buscando, subsidiariamente, a revisão da fração utilizada para a única circunstância judicial negativa apontada - consequência do crime. Quanto ao tema, verifica-se que na r. sentença condenatória, a análise das circunstâncias judiciais foi realizada nos seguintes termos (fl. 632): Atento às circunstâncias judiciais traçadas pelo artigo 59 do CP, verifico que os antecedentes, a conduta social, o comportamento da vítima e circunstâncias do crime não permitem alterar a escala penal. Por outro lado, as consequências do crime foram nefastas, considerando o fato de a morte da vítima, logo após dar à luz, deixou um recém-nascido sem os cuidados e proteção de sua genitora. A criança de tenra idade, foi privada até da possibilidade de ser acalentada e amamentada por sua mãe. Tudo sopesado, fixo a pena-base acima do mínimo legal, isto é, em pena de detenção de 01 (um) ano e 08 (oito) meses. Por sua vez, ao apreciar a controvérsia, assentou o acórdão combatido que (fl. 716): Necessita o Juiz, para a aplicação da sanção, de certa dose de discricionariedade, sendo imperativo que esteja sempre alerta para os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade ao dosar o quantum de restrição a ser imposta. Ao aplicar a pena-base, o D. Juiz de primeiro grau o fez de forma razoável e proporcional, fundamentadamente. Observa-se que o Magistrado exasperou a reprimenda básica do apelante em razão das consequências do crime ("..as consequências do crime foram nefastas, considerando o fato de a morte da vítima, logo após dar à luz, deixou um recém-nascido sem os cuidados e proteção de sua genitora. A criança de tenra idade, foi privada até da possibilidade de ser acalentada e amamentada por sua mãe.."). Neste cenário, veja-se que o legislador ordinário, no artigo 59 do Código Penal, quando a respeito dispôs, deixou expresso que, dita individualização, deve ser feita -naturalmente, de modo que se revele necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime - levando em conta, além da culpabilidade do réu, sua conduta social, antecedentes, circunstâncias e consequências do crime, recomendando que, em tal oportunidade, estabeleça o Juiz o regime prisional havido como adequado para o cumprimento da pena. O fato é que as consequências do delito são gravíssimas, dado o falecimento de mãe de dois filhos, sendo um deles recém-nascido. Como é consabido, via de regra, não se presta o recurso especial à revisão da dosimetria das penas estabelecidas pelas instâncias ordinárias. Contudo, a jurisprudência desta Corte admite, em caráter excepcional, o reexame da aplicação das penas, nas hipóteses de manifesta violação aos critérios dos arts. 59 e 68 do Código Penal, sob o aspecto da ilegalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica. Esta Corte firmou o entendimento, ainda, no sentido de que a exasperação da pena-base, assim como o recrudescimento de qualquer tratamento direcionado ao réu acima do mínimo previsto em lei, deve ser fundamentado em elementos extraídos dos dados concretos constantes dos autos. No caso, dessume-se da fundamentação que as instâncias ordinárias, com apoio no amplo acervo probatório, concluíram pelo juízo negativo da referida circunstância judicial do art. 59, do CP- consequências do crime -, que justificou o incremento da pena- base diante da orfandade dos filhos da vítima. Para tanto, concluíram que o fato de a vítima ter falecido logo após dar à luz, deixando desguarnecidos dependentes de tenra idade, sendo um deles recém-nascido, não pode ser considerado mero desdobramento ínsito ao tipo penal de homicídio culposo. Com efeito, as crianças foram privadas dos cuidados e proteção de sua genitora, evidenciando a situação de desamparo, inclusive emocional. No caso do recém-nascido, a situação se mostra ainda mais grave, na medida em que foi privado de contato com a própria mãe desde o nascimento. Na mesma linha, esta Corte tem entendido que o fato de filhos menores serem privados do convívio da mãe em razão do delito praticado, ficando desemparados, constitui fundamento apto a autorizar a exasperação da pena-base com apoio na referida vetorial, posto que constitui circunstância que desborda das elementares do tipo penal do art. 121, §§3º e 4º, do CP. A propósito: PENAL. PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. ART. 121, § 2º, III E VI, DO CÓDIGO PENAL CP. 1) AFASTAMENTO DE QUALIFICADORA. VIOLAÇÃO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL STF. 2) AFASTAMENTO DE QUALIFICADORA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. MERA TRANSCRIÇÃO DE EMENTA. 3) VIOLAÇÃO AO ART. 593, III, C, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. MONTANTE DE AGRAVAMENTO DA PENA. 1/6. 4) VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CP. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. DUPLA JUSTIFICATIVA. 4.1) MONTANTE DE EXASPERAÇÃO. EQUIVALENTE AO RECONHECIMENTO DE DUAS CIRCUSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PROPORCIONALIDADE. 5) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "A admissibilidade do recurso especial exige a clara indicação dos dispositivos supostamente vulnerados, o que não se observou na hipótese em testilha, circunstância que atrai a incidência do Enunciado nº 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal" (AgRg no REsp 1485780/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 9/5/2018). 2. "A mera transcrição de ementas não serve à comprovação do dissídio, sendo necessário o cotejo analítico entre os acórdãos recorrido e o paradigma, com a efetiva confirmação da similitude dos casos confrontados" (AgRg no AREsp 291.284/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 3/5/2019). 3. Conforme precedentes, o agravamento de pena na segunda fase da dosimetria em 1/6 é adotado ordinariamente, inexistindo qualquer ilegalidade na sua aplicação. 4) Conforme precedentes, para o delito de homicídio, admite-se a valoração negativa de consequências decorrentes da morte que ultrapassam aquelas inerentes ao tipo penal. 4.1. No caso concreto, a exasperação da pena-base em 4 anos e 6 meses, embora decorrente apenas da valoração negativa da circunstância judicial consequências do delito, mostra-se adequada diante de dupla consequência emocional suportada pelos filhos menores órfãos, qual seja, privação do convívio materno e feridas emocionais decorrentes do autor do delito ser o pai. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1569786 / RJ, Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 2019/0256397-0, Relator(a) Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, Data do Julgamento: 28/04/2020, Data da Publicação/Fonte: DJe 04/05/2020) PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. HOMICÍDIOS DUPLAMENTE QUALIFICADOS. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO DA QUALIFICADORA DO RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE E EMPREGO NA TIPIFICAÇÃO DO CRIME. ILEGALIDADE. QUALIFICADORA DO MOTIVO TORPE VALORADA NAS DUAS PRIMEIRAS FASES DA DOSAGEM DA PENA. BIS IN IDEM EVIDENCIADO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO CONCRETA DECLINADA. AUMENTO DO QUANTUM DE REDUÇÃO DA PENA PELA MENORIDADE RELATIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVANTE DO MEIO CRUEL RECONHECIDA PELA SENTENÇA. REFORMATIO IN PEJUS NÃO CARACTERIZADO. MATÉRIA DEBATIDA EM PLENÁRIO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. 3. No caso, a pena-base foi elevada pela valoração negativa dos motivos, das circunstâncias e das consequências do crime. Ainda, os autos revelam que o paciente foi condenado pelo crime de homicídio duplamente qualificado, por duas vezes, tendo o júri reconhecido a incidência das qualificadoras do motivo torpe e da surpresa (CP, art. 121, § 2º, I e IV). (..) (..) 7. Quanto às consequências do crime, tal vetorial, para fins do art. 59 do CP, deve ser entendida como o resultado da ação do agente, sendo apenas possível sua valoração negativa se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. In casu, o fato de as vítimas serem jovens e delas terem deixado filhos menores desamparados justifica o incremento da pena-base a título de consequências do crime. 8. Quanto ao pleito de exasperação do quantum de redução da pena pela atenuante da confissão espontânea, da leitura do voto condutor do acórdão ora impugnado, infere-se que tal tema não foi objeto de cognição pela Corte de origem, o que obsta o exame de tal matéria por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de incidir em indevida supressão de instância e em violação da competência constitucionalmente definida para esta Corte. Ainda, a teor do entendimento consolidado na Súmula 713/STF, "o efeito devolutivo da apelação contra decisões do júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição". 9. A agravante do meio cruel foi reconhecido pela sentença na dosagem da pena imposta em relação à vítima Andrea Karla, sem que se possa falar em reformatio in pejus. Além disso, a aludida agravante foi debatida em plenário, não havendo ilegalidade no seu reconhecimento. 10. Writ não conhecido. Ordem, de ofício, a fim de afastar a valoração desfavorável das circunstâncias e dos motivos do crime na fixação da pena-base, determinando ao Juízo das Execução que proceda ao novo cálculo dosimétrico. (HC 596294 / PB, HABEAS CORPUS 2020/0169626-9, Relator(a) Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, Data do Julgamento: 18/08/2020, Data da Publicação/Fonte: DJe 24/08/2020) Outrossim, cumpre ressaltar que a jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria da pena. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (AgRg no REsp 1756022/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 02/08/2019). Com efeito, inexiste um critério puramente aritmético na primeira fase da dosimetria, cabendo ao julgador, a quem a lei confere certo grau de discricionariedade, sopesar cada circunstância judicial desfavorável à luz da proporcionalidade, consoante seu prudente arbítrio. No caso, verifica-se que a pena-base foi aumentada em oito meses para a referida circunstância judicial, o que equivale a 2/3 da pena mínima de um ano cominada para o crime do art. 121, §§3º e 4º, do CP. Mostra-se, assim, necessária a redução de aumento para 1/2 da pena-base, o que observa os elementos concretos, no sentido de serem gravíssimas as consequências do delito, e ao mesmo tempo atende à proporcionalidade que se espera na dosimetria da pena, dentro do critério de discricionariedade vinculada do magistrado. Nesse contexto, considerando-se o desvalor das consequências do crime, exaspero a pena-base em 1/2, ficando a sanção estabelecida em 1 ano e 6 meses de detenção. As instâncias de origem consideraram, na segunda fase, ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes genéricas a serem levadas em conta; e, na terceira, presente a causa especial de aumento de pena estabelecida no § 4º do artigo 121 do CP, a majorar a reprimenda em 1/3 (um terço). Assim, mantidos os demais parâmetros, torno definitiva a pena em 02 (dois) anos de detenção, a ser cumprida em regime inicial aberto, nos termos do artigo 33, caput e §2º, c, do Código Penal, sendo substituída a pena privativa de liberdade, com amparo no artigo 44 do CP, na forma fixada na origem. Ante o exposto, dou provimento ao agravo para conhecer do recurso especial, e dar-lhe parcial provimento, para reduzir a pena à 2 anos de detenção, em regime inicial aberto, sendo substituída a pena privativa de liberdade, nos termos da sentença. Relativamente à proporcionalidade do aumento, e embora a lei não dê tais parâmetros, é firme o entendimento desta Corte no sentido de que, em regra, o aumento da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada vetorial negativa, exceto quando evidenciado, por meio de elementos concretos do caso, a maior gravidade da conduta, como ocorre no caso. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. ALEGAÇÃO DE QUE OS PLEITOS FORMULADOS EM ADITAMENTO À INICIAL DO WRIT NÃO FORAM APRECIADOS. WRIT SUBSTITUTIVO DO RECURSO CABÍVEL. MANDAMUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO CABÍVEL. DECISÃO QUE SE LIMITA A VERIFICAR A EXISTÊNCIA DE COAÇÃO ILEGAL CAPAZ DE JUSTIFICAR A CONCESSÃO DE ORDEM DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO, SOB PENA DE BANALIZAÇÃO DO WRIT. PLEITOS DE REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA-BASE. CONSIDERAÇÃO NEGATIVA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DOS MAUS ANTECEDENTES. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO DEFINITIVA À ÉPOCA DO COMETIMENTO DO CRIME. DISPENSABILIDADE. NECESSIDADE DE QUE A CONDENAÇÃO SEJA ANTERIOR APENAS À DATA DA SENTENÇA. PERCENTUAL DE AUMENTO DA PENA. DISCRICIONARIEDADE REGRADA DO JULGADOR. OBSERVÂNCIA. .. 4. Não se mostra possível mensurar matematicamente o aumento da pena-base, de forma a se atribuir igual acréscimo de pena para cada circunstância judicial considerada negativa. A lei confere ao julgador certo grau de discricionariedade na análise das circunstâncias judiciais, sendo assim, o que deve ser avaliado é se a fundamentação exposta é proporcional e autoriza a fixação da pena-base no patamar escolhido. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg na TutPrv no HC 372.200/PE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 14/12/2016) De fato, embora as consequências do delito sejam realmente graves (a morte da vítima, logo após dar à luz, deixou um recém-nascido sem os cuidados e proteção de sua genitora. A criança de tenra idade, foi privada até da possibilidade de ser acalentada e amamentada por sua mãe), não se mostra proporcional o aumento de 2/3, em face de uma única vetorial negativa, revelando-se mais razoável a elevação da reprimenda em 1/2, sobretudo considerando-se a pena mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito constante do art. 121, § 3ª, do Código Penal, que prevê penas que variam 1 a 3 anos de detenção. Inexistem, portanto, elementos suficientes para infirmar a decisão impugnada, que apresentou a solução que melhor espelha a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, pelo que nego provimento ao agravo regimental. É o voto.