AREsp 1200791 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por EURICO FERREIRA JUNIOR contra a decisão proferida pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO que não admitiu recurso especial interposto, com fulcro no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, manejado contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 0002816-21.2014.8.08.0048. O Ministério Público Federal bem delimitou a controvérsia, nesses termos (e-STJ fls. 694/696): 01. Tratam os autos de agravos interpostos por EURICO FERREIRA JÚNIOR visando a destrancar os recursos especiais inadmitidos na origem, interpostos com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal. 02. Em face da sentença que, após a condenação pelo Tribunal do Júri da Comarca de Serra/ES, fixou a pena do ora recorrente em 7 anos e 6 meses de reclusão (e-STJ, fls. 334-337), acusação e defesa interpuseram recursos de apelação (e-STJ, fls. 345-355 e fls. 407- 424), restando provido o apelo ministerial e prejudicada a análise daquele interposto pela defesa, em acórdão que restou assim ementado (e-STJ, fls. 476-496 e 563-579): EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS. ACUSAÇÃO E DEFESA. JURI. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. ART. 121, § 1º DO CP. TESE RECURSAL DA ACUSAÇÃO: COMPATIBILIDADE ENTRE O PRIVILÉGIO E A QUALIFICADORA DO MOTIVO FÚTIL. DIANTE DA PATENTE COMPATIBILIDADE RECONHECIDA, DEVE-SE ANULAR O JURI A FIM DE QUE O RÉU SEJA SUBMETIDO A NOVO JULGAMENTO EM QUE SE CONSIDERE, CONCOMITANTEMENTE, O PRIVILÉGIO E A QUALIFICADORA DO MOTIVO FÚTIL. RECURSO DA ACUSAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DA DEFESA PREJUDICADO. 03. Irresignado, a defesa opôs embargos infringentes em face do acórdão que, por maioria de votos, deu provimento à apelação da acusação (e-STJ, fls. 499-509), e também interpôs recurso especial em face da parte unânime do acórdão (e-STJ, fls. 511-523). 04. O órgão julgador, no entanto, por maioria de votos, negou provimento aos embargos infringentes, em acórdão ementado nos seguintes termos (e-STJ, fls. 563-579): EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE - REVISÃO CRIMINAL - INCOMPATIBILIDADE ENTRE HOMICÍDIO PRIVILEGIADO E QUALIFICADORA MOTIVO FÚTIL - POSSIBILIDADE - NEGADO PROVIMENTO. 1 - Não se mostra incompatível, no momento da prática do homicídio, a violenta emoção experimentada pelo réu com a pequenez do motivo que o fez agir. 2 - Recurso improvido. 05. Nas razões do recurso especial, alegou a defesa do recorrente que, ao negar provimento aos embargos infringentes, mantendo o acórdão que deu provimento ao recurso de apelação do Ministério Público, o órgão julgador contrariou o art. 121, §1º, do CP e o art. 490, parágrafo único, do CPP, na medida em que determinou a submissão do recorrente a novo Júri sob o entendimento de que não há incompatibilidade entre o homicídio privilegiado e a qualificadora do motivo fútil (e-STJ, fls. 583-595). 06. O Vice-Presidente do Tribunal a quo negou seguimento ao segundo apelo extremo, entendendo que, em relação à alínea "a" do permissivo constitucional, o recurso esbarra no óbice da Súmula 284/STF e, quanto à divergência jurisprudencial, não foi realizado o cotejo analítico a demonstrar a similitude fática dos acórdãos recorrido e paradigmas (e-STJ, fls. 646-649). De igual modo, negou seguimento ao primeiro apelo especial, considerando que incabível recurso especial antes de esgotados os recursos ordinários (e-STJ, fls. 650-651). 07. O recorrente, então, interpôs dois agravos. No primeiro, assevera que não aplicável ao processo penal o art. 498 do CP/1973, mesmo com a alteração promovida pela Lei nº 10.352/2001, de forma que cabível o recurso especial da parte unânime do acórdão primevo (e-STJ, fls. 658-662). Nas razões do segundo agravo, o recorrente aduz, em síntese, que houve, sim, a indicação dos dispositivos violados, assim como, com a transcrição dos acórdãos paradigmas, houve a demonstração da similitude fática entre eles e o acórdão recorrido (e-STJ, fls. 244-248). 08. Contrarrazões apresentadas (e-STJ, fls. 674-675 e fls. 676-679). 09. Remetidos a esse C. STJ, vieram, então, os autos com vista ao Ministério Público Federal. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo "provimento do agravo para que, conhecido parcialmente, nessa extensão, seja provido o recurso especial" (e-STJ fl. 705). É o relatório. Decido. Presentes os pressupostos de admissibilidade do agravo, passo ao exame do recurso especial. Da leitura dos autos, tem-se que o tribunal do júri acolheu a tese defensiva de que o agente praticou homicídio privilegiado, nos termos do art. 121, § 1º, do CP, e, consequentemente, o Juiz Presidente não submeteu a qualificadora do motivo fútil à análise dos jurados. O Tribunal de origem deu provimento à apelação ministerial para anular o julgamento do tribunal do júri, em razão do reconhecimento da compatibilidade entre o homicídio privilegiado e a qualificadora do motivo fútil, determinando a submissão do réu a novo julgamento pelo conselho de sentença. Em vista disso, o recurso de apelação da defesa foi julgado prejudicado. Esses foram os argumentos alinhavados pela Corte estadual (e-STJ fls. 487/488): Segundo se lê nos autos, o parquet pretende a anulação do júri realizado - no que foi acompanhado pelo assistente de acusação - e a consequente realização de um novo júri por alegar nulidade do mesmo. O motivo para tanto Ter o MM. Magistrado Presidente do Júri considerado prejudicada a qualificadora narrada na denúncia (art. 121, § 2º, II), não submetendo o quesito à votação e tampouco esclarecendo a razão da incompatibilidade da aplicação da qualificadora da motivação fútil com o homicídio privilegiado. Entendo que a irresignação se sustenta, pelas seguintes circunstâncias: a) não desconheço o entendimento de que existe incompatibilidade entre o homicídio privilegiado (reconhecer-se a incidência da causa de diminuição de pena do § 1º do art. 121 do CP) e a incidência de qualificadora de natureza subjetiva. No sentido acima: A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem reiterado entendimento no sentido de que há compatibilidade entre as qualificadoras de ordem objetiva e as causas de diminuição de pena do §1.º do art. 121 do Código Penal, que. por sua vez, têm natureza subjetiva. (HC I71.652/SP, Rel. Ministro CAMPOS MARQUES. QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2012, ale 23/10/2012); b) todavia, preciso mencionar aos eminentes pares que os precedentes do STJ que decidem de tal forma não são vinculantes, ou seja, não fazem parte da lista do art. 927 do NCPC e não obrigam aos órgãos jurisdicionais estaduais que os sigam; c) por isso, entendo, tal como o parquet de 1º e 2º graus, que a qualificadora do motivo fútil é compatível com o privilégio da violenta emoção. Na esteira do parecer da douta Procuradoria de Justiça: "Ora, é plenamente crível que indivíduos com a sensibilidade à flor da pele se deixem inflamar por razões verdadeiramente insignificantes. Assim se, no impulso, cometem o crime, podem, concomitantemente estar agindo por motivo fútil" Nossas máximas de experiência, adquiridas ao longo da vida por conta de acontecimentos que vivenciamos, seja como cidadãos, seja como julgadores, nos demonstram que a violenta emoção pode efetivamente decorrer de uma circunstância que, analisada sob os olhos de terceiro, pode se considerar fútil. No caso em tela, portanto, entendo, com tranquilidade, que possam e devam coexistir o privilégio do § 1º e a qualificadora do § 2º, o que faz com que, realmente, haja nulidade na quesitação, devendo-se dar razão ao Ministério Público, na condição de recorrente. Por tudo quanto dito, tem-se que o recurso do Ministério Público deve ser provido, o que fecha as portas para a possibilidade de se analisar o recurso defensivo, cujo foco é a revisão da dosimetria da pena aplicada. Pelo exposto, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO à apelação do MPES, anulando o júri, nos termos da fundamentação acima, determinando que o réu seja submetido, novamente, ao crivo do Tribunal do Júri. NÃO CONHEÇO, por prejudicado, c recurso da defesa. É como voto. No julgamento dos embargos infringentes, o órgão colegiado, por maioria, negou provimento ao recurso, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 563/579): EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE - REVISÃO CRIMINAL - INCOMPATIBILIDADE ENTRE HOMICÍDIO PRIVILEGIADO E QUALIFICADORA MOTIVO FÚTIL - POSSIBILIDADE - NEGADO PROVIMENTO. 1 - Não se mostra incompatível, no momento da prática do homicídio, a violenta emoção experimentada pelo réu com a pequenez do motivo que o fez agir. 2 - Recurso improvido. Em casos como o presente, os registros do Superior Tribunal de Justiça são no sentido de que a qualificadora de caráter objetivo pode coexistir com as hipóteses previstas no art. 121, § 1º, do Código Penal, cuja natureza é sempre subjetiva. A contrario sensu, não há compatibilidade entre o reconhecimento simultâneo de homicídio privilegiado e qualificadoras de ordem subjetiva. Tal a jurisprudência assentada por esta Casa, a orientação a ser adotada é a de incompatibilidade entre o homicídio privilegiado e a qualificadora do motivo fútil, de modo que, uma vez reconhecida pelo tribunal do júri a incidência da forma privilegiada, fica prejudicada a indagação a respeito da referida qualificadora de natureza subjetiva. Dessa forma, o acórdão recorrido encontra-se em desconformidade com o entendimento sedimentado no âmbito desta Corte Superior, devendo ser restabelecida a decisão do conselho de sentença. Ressalte-se o acerto na conduta do Juiz Presidente do tribunal do júri que entendeu pela prejudicialidade do quesito referente ao motivo fútil, diante do reconhecimento, pelos jurados, de que o crime foi cometido sob o domínio de violenta emoção do réu, logo em seguida à injusta provocação da vítima. Nesse sentido, a contrário sensu: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ANÁLISE DO RECURSO ESPECIAL. TESE DE INCONGRUÊNCIA NA RESPOSTA ÀS QUESITAÇÕES. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE QUESITAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. NEGAÇÃO DE ELEMENTO ESSENCIAL DA EXCLUDENTE DE ILICITUDE. PREJUDICIALIDADE DOS QUESITOS RELACIONADOS SUBSEQUENTES. INTELIGÊNCIA DO ART. 490 DO CPP - REDAÇÃO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 11.689/08. PEDIDO DE REFORMA DO JULGAMENTO PROFERIDO PELO TRIBUNAL DO JÚRI. DECISÃO CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. ACOLHIMENTO DA TESE DE LEGÍTIMA DEFESA. INDISPENSÁVEL CONFRONTO DO VEREDICTO DO CONSELHO DE SENTENÇA COM OS FATOS E PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. HOMICÍDIO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO. COMPATIBILIDADE. PRECEDENTES. AFASTAMENTO QUALIFICADORA DO MEIO CRUEL. NECESSIDADE REEXAME DAS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. .. 5. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que não há incompatibilidade entre as qualificadoras de ordem objetiva e as causas de diminuição de pena do § 1.º do art. 121 do Código Penal, de natureza subjetiva. Precedentes. .. 7. Agravo regimental provido, para conhecer do agravo e processar o recurso especial, ao qual se nega provimento. (AgRg no AR Esp 463.482/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 4/12/2014, D Je 3/2/2015, grifei.) PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO E QUALIFICADO. CONDENAÇÃO. APELAÇÃO JULGADA. PRESENTE WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE. VIA INADEQUADA. RECONHECIMENTO DA QUALIFICADORA. EXPURGO OBSTADO PELO COLEGIADO ESTADUAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA. NEGADA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MENÇÃO AOS ELEMENTOS APRECIADOS POR OCASIÃO DO RECONHECIMENTO DA QUALIFICADORA. INDEVIDO BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. EXISTÊNCIA. PRIVILÉGIO E QUALIFICADORA. COMPATIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. .. 5. Inexiste incompatibilidade entre a qualificadora do delito de homicídio e o privilégio, eis que a primeira é de natureza objetiva, pertinente ao modo empregado para a consecução do delito, e a causa de diminuição de pena possui caráter subjetivo. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena-base imposta. (HC 199.602/SP, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 24/03/2014, grifei.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO PRIVILEGIADO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA N. 284/STF. PLEITO DE EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA REFERENTE AO RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DO OFENDIDO. SÚMULA N. 7/STJ. COMPATIBILIDADE ENTRE A QUALIFICADORA E A FIGURA PRIVILEGIADA DO § 1º DO ART. 121 DO CP (AGIR SOB O DOMÍNIO DE VIOLENTA EMOÇÃO, APÓS INJUSTA PROVOCAÇÃO DA VÍTIMA). FRAÇÃO MÍNIMA DECORRENTE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. ALEGADA VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INADMISSIBILIDADE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. ADOÇÃO DA NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Quanto à alegada violação ao art. 619 do CPP, o agravante faz argumentações genéricas, deixando de especificar qual tese foi omissa. Destarte, corretamente aplicada a Súmula n. 284/STF, já que as razões recursais, no ponto, são deficientes e impedem a exata compreensão da controvérsia. 2. Reconhecido pelo Tribunal a quo, de forma fundamentada, que a qualificadora do recurso que impossibilitou a defesa da vítima tem suporte nos elementos fático-probatórios dos autos, o decote da majorante ofende o princípio da soberania dos veredictos e demanda imprescindível reexame de prova, o que é defeso em recurso especial, em virtude do que preceitua a Súmula n. 7 desta Corte. 3. O reconhecimento da figura privilegiada constante no § 1º do art. 121 do CP, de que o réu agiu sob violenta emoção, após injusta provocação da vítima, por ser de natureza subjetiva, é compatível com as qualificadoras de ordem objetiva, como na hipótese, do emprego de recurso que impossibilitou a defesa do ofendido. Precedentes. 4. A fração mínima de redução decorrente do homicídio privilegiado revela-se proporcional e concretamente motivada no acórdão recorrido, segundo o qual o delito foi perpetrado em local diverso daquele em que teria ocorrido a injusta provocação, tendo decorrido tempo suficiente para que o agravante pudesse refletir melhor sobre sua conduta. Além disso, ele aguardou a saída da vítima do clube onde estava, interceptando-a dentro do táxi. A Corte de origem consignou que o réu agiu com mais cólera e frieza do que com violenta emoção. 5. Ao Superior Tribunal de Justiça é vedada a análise de violação a dispositivos constitucionais, uma vez que essa competência é exclusiva do Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o art. 102, III, da Constituição Federal, pela via do recurso extraordinário. 6. A nova orientação consolidada pelo Supremo Tribunal Federal é a de possibilitar a execução provisória de acórdão condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 950.404/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/3/2019, DJe de 21/3/2019.) Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para afastar o reconhecimento da nulidade que considerou a compatibilidade entre o homicídio privilegiado e as qualificadoras de caráter subjetivo e restabelecer a decisão do conselho de sentença, determinando, ainda, o retorno dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo para que prossiga no julgamento das teses do recurso de apelação da defesa. Publique-se. Intimem-se. EMENTA