AREsp 2819393 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de Agravo apresentado por ESTADO DE SÃO PAULO à decisão que não admitiu seu Recurso Especial. O apelo, fundamentado no artigo 105, III, alínea "a", da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, assim resumido: AGRAVO DE INSTRUMENTO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - DECISÃO DO MAGISTRADO A QUO QUE DETERMINA DE OFICIO A REALIZAÇÃO DE PERÍCIA PARA APURAÇÃO DO VALOR DEVIDO - RECURSO DA FESP - DESPROVIMENTO DE RIGOR. ENCARGO QUE DEVE SER CARREADO AO DEVEDOR (EXECUTADO), COMO ÔNUS DECORRENTE DA SUCUMBÊNCIA - ENTENDIMENTO HAVIDO NO TEMA 871 DO E. STJ. - NOMEAÇÃO DE PERITO DETERMINADA, ADEMAIS, ANTE A EXTINÇÃO DA CONTADORIA JUDICIAL (PORTARIA Nº 10.185/2022. EM 07/11/2022) E RAZOÁVEL COMPLEXIDADE DOS CÁLCULOS - PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. Quanto à controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, a parte recorrente aduz ofensa ao art. 95 do CPC, alegando a superação do Tema 871 do STJ com o advento do dispositivo supracitado, devendo o custeio dos honorários da perícia ser rateado entre as partes, pois a sua produção foi determinada de ofício pelo juízo, e isso é aplicável a todos os ritos processuais, inclusive no cumprimento de sentença . Aduz a seguinte argumentação: O acórdão imputou à Fazenda Pública o ônus de custear integralmente os honorários periciais, por entender aplicável ao caso o Tema 871 deste Superior Tribunal de Justiça: .. Contudo, na hipótese dos autos, a produção da perícia foi determinada de ofício pelo órgão julgador. Como tal, o seu custeio não pode ser suportado exclusivamente pela Fazenda Pública, ainda que esta ocupe a posição de executada. Na verdade, esse ônus deve ser rateado igualmente entre as partes, exatamente como determina o art. 95 do Código de Processo Civil: .. Referido dispositivo inovou a ordem jurídica processual, estabelecendo que, se a perícia for determinada de ofício pelo juízo, o custeio dos honorários periciais deve ser repartido entre as partes. Note-se que a orientação estabelecida no Tema 871 do STJ foi criada durante a vigência do CPC/1973, em que não havia previsão equivalente. À época, o art. 33 do revogado código determinava que, sendo a perícia determinada de ofício pelo juízo, cabia ao autor custeá-la. Como o dispositivo utilizava o termo "autor", próprio apenas à fase de conhecimento, entendia-se que não havia previsão legal expressa regulamentando o custeio da perícia na fase executiva. Diante dessa lacuna normativa, permitia-se adotar a linha interpretativa de que, na fase de execução, os honorários periciais deveriam ser custeados pela parte executada, por ter sucumbido na fase de conhecimento. Entretanto, com o advento do art. 95 do CPC/2015, essa orientação foi superada. Ou seja, ao trazer nova previsão, o novo código inaugurou nova sistemática procedimental. Como isso, tornou superado o entendimento que possibilitava imputar ao executado o ônus de custear integralmente a perícia na fase executiva, como ocorria durante a vigência do CPC/1973. Houve, pois, verdadeira overruling, tornando-se superado o entendimento adotado no Tema 871 do Superior Tribunal de Justiça. criado durante a vigência do codex anterior. Ainda, note-se que o art. 95 do CPC/2015 não estipula que a sua aplicação se limita à fase de conhecimento. Como a própria lei não fez tal distinção, não cabe ao intérprete fazê-la. Ademais, topograficamente, a previsão encontra-se na parte geral do código, aplicando-se, assim, a todos os procedimentos que por ele são regidos. Ou seja, o art. 95 do CPC/2015 é norma geral. Como tal, aplica-se a todos os ritos processuais. Por consequência, também se aplica à fase de cumprimento de sentença e às execuções em geral, sobretudo porque não há norma específica, tratando sobre o pagamento de honorários periciais, que regulamente esses procedimentos de forma diversa. Nesse sentido, conforme orientação do STJ (vide REsp n. 1.756.791/RS, Terceira Turma, j. 6/8/2019), o Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015) admite expressamente a aplicação subsidiária das normas do processo de conhecimento ao processo de execução, conforme disposto no parágrafo único do artigo 771, segundo o qual "aplicam-se subsidiariamente à execução as disposições do Livro I da Parte Especial". Portanto, sendo o art. 95 do CPC/2015 norma geral aplicável a todos os ritos processuais, a sua aplicação estende-se à fase de execução. Entendimento diverso somente seria possível se houvesse previsão legal expressa em sentido contrário, estabelecendo procedimento próprio para o pagamento de honorários periciais na fase executiva. De outro lado, não se pode presumir que a executada seja sempre culpada pela necessidade de perícia, pelo simples fato de ter sucumbido na fase de conhecimento. Como ao final pode-se reconhecer que houve excesso de execução, é possível que a necessidade do exame decorra de ato imputável ao exequente, que indevidamente demandou o pagamento de valor excessivo. Ou seja, a realização de perícia na fase executiva nem sempre é culpa da executada. A parte exequente pode ter requerido um valor acima do devido. Nessa situação, será considerada sucumbente quanto ao objeto da perícia e da execução, sendo, por isso, a verdadeira responsável pela necessidade do exame e respectivo custeio, conforme art. 82, § 2º, do CPC: .. Assim, não cabe atribuir à executada de antemão o encargo de pagar os honorários periciais na fase executiva, justamente porque não há como antever qual das partes será sucubente no exame e, portanto, responsável pela sua realização. (fls. 32-35). É o relatório. Decido. Quanto à controvérsia, não houve o prequestionamento da tese recursal, porquanto a questão postulada não foi examinada pela Corte a quo sob o viés pretendido pela parte recorrente. Nesse sentido: " .. o Distrito Federal alega violação do art. 91, § 1º, do CPC. Nesse quadrante, não houve prequestionamento da tese recursal, uma vez que a questão postulada não foi examinada pela Corte de origem sob o viés pretendido pela parte recorrente no sentido de que a realização de perícia por entidade pública somente ser possível quando requerida pela Fazenda Pública, pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública. " (AgInt no AREsp n. 1.582.679/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 26.5.2020.) Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp 1.514.978/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 17.6.2020; AgInt no AREsp 965.710/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 19.9.2018; e AgRg no AREsp 1.217.660/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 4.5.2018. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do Agravo para não conhecer do Recurso Especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA