AREsp 2788295 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo interposto por JORGE ALEXANDRE DOS SANTOS MARTINS e LETICIA FONSECA MARTINS contra decisão que obstou a subida de recurso especial. Extrai-se dos autos que a parte agravante interpôs recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO cuja ementa guarda os seguintes termos (fls. 3099 - 3135): RECURSOS DE APELAÇÃO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL. UNIDADE HOTELEIRA. NÃO INCIDÊNCIA DO CDC. RESCISÃO CONTRATUAL POR INADIMPLEMENTO DO PROMITENTE VENDEDOR. PARALISAÇÃO DAS OBRAS. DIREITO À DEVOLUÇÃO INTEGRAL DAS PARCELAS. DANOS MORAIS CONFIGURADOS, QUANTUM MANTIDO. PRECLUSÃO DOS ARGUMENTOS NÃO SUSCITADOS EM CONTESTAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DELIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DAS RÉS À LUZ DO CÓDIGO CIVIL. RECONHECIMENTO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DAS 3ª E 4º RÉS. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. Recursos de apelação interpostos em face da r. sentença de doc. 2093, que nos autos de ação de rescisão contratual c/c indenizatória, julgou procedente em parte o pedido. Recurso das rés NEP INCORPORAÇÕES S A SPE 3 e NEP NEXT EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S A. Restou incontroverso nos autos que os autores firmaram contrato de promessa de compra e venda de imóvel, sob regime de incorporação imobiliária, destinado à locação em empreendimento hoteleiro, o qual não foi entregue pelas rés. Flagrante o inadimplemento contratual por parte dos promitentes vendedores, mostra-se imperiosa a rescisão contratual com a devolução dos valores pagos pelos promitentes compradores. As referidas rés, defendem, em síntese, a impossibilidade de cumulação de cláusula penal compensatória com pernas e danos decorrentes do inadimplemento da obrigação. Alegam a inexistência de danos morais, requerendo, subsidiariamente, a redução do quantum arbitrado. Sustentam a inaplicabilidade da multa prevista no art. 35, §5º da Lei nº 4.591/64 (doc. 2179). Da irresignação recursal, no entanto, somente pode ser conhecido o argumento relativo à inexistência de danos morais na hipótese, tendo em vista que os demais argumentos não foram suscitados em contestação pelas rés. Observe-se que o pedido de condenação ao pagamento da multa contratual, bem como ao pagamento de perdas e danos foi formulado desde a inicial, não tendo as rés apresentado impugnação em sua peça de defesa. Da mesma forma, o pedido de condenação ao pagamento da multa que prevê o art. 35, §5º da Lei nº 4.591/64 (doc. 890). Com efeito, o Código de Processo Civil, em seu art. 336, é expresso ao indicar que o réu deverá arguir, em sede de contestação, toda matéria de defesa, sob pena de ver precluso o direito de suscitá-las perante a instância recursal. Nestes termos, ressalvadas as hipóteses indicadas no art. 342 do CPC, a matéria não arguida na contestação e suscitada em recurso de apelação configura inovação, não podendo ser apreciada pelo Tribunal, sob pena de supressão de instância, o que ocorre no caso. Portanto, conhece-se apenas da irresignação relativa à configuração de danos morais. Quanto aos danos morais, tem-se que o descumprimento da obrigação contratual ensejou dano que ultrapassa o mero aborrecimento cotidiano que decorre do inadimplemento, tendo em vista que os demandantes reuniram esforços para investir no empreendimento, porém experimentaram aflição e angústia de ver tal economia esvair-se em um negócio frustrado, cuja construção restou paralisada, sem justificativa. Importa notar, ainda, a existência de indícios de fraude, pois as rés não deram continuidade ao empreendimento, deixando centenas de compradores à revelia. No que tange ao quantum, este deve ser este fixado de acordo com o bom senso e o prudente arbítrio do julgador, sob pena de se tornar injusto e insuportável para o causador do dano. Deve ser levado em conta, além do caráter compensatório do instituto, o seu viés preventivo, punitivo e pedagógico, de modo a coibir reincidências. Nestes autos, considerando as peculiaridades do caso, em observância aos princípios de razoabilidade e proporcionalidade, considero razoável a quantia de R$ 12.000,00, para cada autor, arbitrada pelo magistrado. Recursos das rés LPS PATRIMOVEL CONSULTORIA DE IMOVEIS S A e ATLANTICA HOTELS INTERNATIONAL (BRASIL) LTDA. No caso, as referidas rés, suscitam, em seu recurso, preliminar de ilegitimidade passiva. Como cediço, nosso Código de Processo Civil positivou duas condições genéricas para que se reconheça a existência válida de uma ação, assim expostas: a) legitimidade de parte e b) interesse processual. Salutar destacar a lição de BELINETTI ao afirmar que as condições acima são genéricas não consistindo num elenco fechado, taxativo. Assim, em apertada síntese, são legitimados para agir, ativa e passivamente, os titulares dos interesses em conflito; legitimação ativa terá o titular do interesse afirmado na pretensão; passiva terá o titular do interesse que se opõe ao afirmado na pretensão. Em princípio, é titular da ação, apenas a própria pessoa titular do direito subjetivo material, cuja tutela pede. Desse modo, a primeira das condições da ação, a legitimidade das partes, consiste em estabelecer a pertinência subjetiva da ação, individualizando a quem pertence o interesse de agir processual, e àquele contra quem ele será exercício. Na hipótese dos presentes autos, como visto, os autores ingressaram com a demanda visando a rescisão do contrato de promessa de compra e venda e indenização, em razão da não entrega do imóvel no prazo previsto em contrato. O empreendimento em questão foi erigido em regime de incorporação imobiliária, destinado à locação em empreendimento hoteleiro. Sendo assim, não têm aplicabilidade as regras do CDC, considerando que os autores, inegavelmente, tinham plena ciência de que as unidades habitacionais não seriam destinadas ao próprio uso, enquadrando-se, portanto, na condição de investidores. Nestes termos, não há como ser considerado o entendimento próprio das regras de defesa do consumidor, a respeito da existência de responsabilidade solidária entre os integrantes de uma mesma cadeia de consumo. A responsabilidade de cada parte deve ser aferida pelas regras comuns de direito civil. Em relação à ré LPS PATRIMOVEL CONSULTORIA DE IMOVEIS S A, tem-se que sua atuação se restringiu à intermediação da transação entre os autores e as empresas construtoras NEP INCORPORAÇÕES S/A e NEP-NEXT EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S. A. Tanto assim que a LPS PATRIMÓVEL sequer consta como parte no instrumento particular juntado à inicial (fls. 116 e seguintes). Em se tratando de prestação de serviço de corretagem, é forçoso concluir que a ré LPS PATRIMÓVEL não teve qualquer ingerência sobre a paralisação da construção, motivo ensejador do pedido indenizatório. Com efeito, o fato de a corretora ter participado de anúncios publicitários com as demais empresas componentes do empreendimento, por si só, não configura corresponsabilidade, na medida em que ela não tinha, desde o início, qualquer responsabilidade pela construção do empreendimento, atuando tão somente na intermediação de venda das unidades. O art. 722 do CC, ao definir o contrato de corretagem, é bastante esclarecedor ao dispor que "uma pessoa, não ligada a outra em virtude de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas". Verifica-se, ainda, que, de acordo com o art. 725 do CC, a remuneração é devida ao corretor, uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediação, ou ainda que este não se efetive em virtude de arrependimento das partes. Assim, a obrigação fundamental do comitente é a de pagar a comissão ao corretor assim que concretizado o resultado a que este se obrigou, qual seja, a aproximação das partes e a conclusão do negócio de compra e venda, ressalvada a previsão contratual em contrário. A relação jurídica estabelecida no contrato de corretagem é diversa daquela firmada entre o promitente comprador e o promitente vendedor do imóvel, de modo que a responsabilidade da corretora está limitada a eventual falha na prestação do serviço de corretagem, e não a falha na prestação do serviço de construção/incorporação. Em relação à ré ATLANTICA HOTELS INTERNATIONAL BRASIL LTDA, também não se vislumbra legitimidade para responder sobre a paralisação da construção. Consoante se verifica do contrato de fls. 116 e seguintes, a ré ATLANTICA HOTELS INTERNATIONAL BRASIL LTDA seria responsável pela administração do apart hotel após a entrega das obras. É bem verdade que o contrato prevê assistência prévia durante a construção, mas tal assistência se restringia a averiguação das circunstâncias necessárias para promoção do serviço hoteleiro, e não propriamente às atividades de construção e incorporação que incumbiam exclusivamente às rés NEP e NEP NEXT. Relembre-se que o modelo negocial em tela é denominado de condomínio hoteleiro ou condo-hotel, no qual os adquirentes das unidades do empreendimento em construção se comprometem a disponibilizá-la para locação no futuro, através de uma intermediária, na hipótese, a ATLANTICA HOTELS, encarregada da administração das unidades através da disponibilização delas ao público, através do sistema de hotel ou apart- hotel. Todos os contratos celebrados com a ATLANTICA HOTELS deixam claro que sua atividade se restringia à administração do hotel que se formaria após a construção do empreendimento. Como exemplo, o contrato de fls. 151 e seguintes, celebrado sob a condição da conclusão da construção do empreendimento. O próprio autor afirma na inicial que a ATLANTICA HOTELS, tão logo percebeu a paralisação do empreendimento, rescindiu os contratos que tinha com a ré NEP-NEXT (fls. 11), mostrando que ela também foi prejudicada com o inadimplemento contratual promovido pela NEP E NEP-NEXT. A propósito, o entendimento do C. STJ, no informativo nº 764: "A empresa de administração hoteleira não tem responsabilidade solidária pelo inadimplemento do contrato de promessa de compra e venda de unidades imobiliárias em construção, porquanto não integra a cadeia de fornecimento relativa à incorporação formada pelas sociedades empresárias inadimplentes." (AgInt no R Esp 1.914.177-DF). Desse modo, não se vislumbra responsabilidade das 3ª Ré/ Atlântica Hotels e 4ª Ré/ LPS Patrimóvel pela mora na construção do empreendimento, devendo ser acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva. Recurso da primeira e segunda ré parcialmente conhecido e desprovido. Provimento dos recursos da terceira e quarta ré. Opostos embargos declaratórios, foram parcialmente providos (fls. 3290-3299). O recurso especial alega, preliminarmente, que a decisão fixou os honorários advocatícios em 10% sobre o valor total da causa, o que violaria o artigo 85, §2º, do CPC, já que os advogados dos réus obtiveram apenas benefício parcial. Defende que os honorários deveriam ser calculados com base no proveito econômico efetivamente obtido por cada um. Aduz que a decisão afronta o artigo 489, §1º, IV, do CPC, por não apresentar fundamentação adequada para a fixação dos honorários, bem como o artigo 11 do mesmo código. Por esses motivos, requer a correção dos valores arbitrados. Foram oferecidas contrarrazões ao recurso especial (fls. 3362 - 3374 e 3375 - 3385). Sobreveio o juízo de admissibilidade negativo na instância de origem (fls. 3388 - 3403), o que ensejou a interposição do presente agravo. Apresentada contraminuta do agravo (fls. 3486-3502 e 3503 - 3520). É, no essencial, o relatório. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo, passo ao exame do recurso especial. Assiste razão à parte agravante quanto à alegada ofensa ao art. 1.022 do CPC. Com efeito, as teses reputadas como omissas - em especial a questão relativa aos honorários sucumbenciais, que foram fixados com base no "valor da causa" e não no "proveito econômico obtido", em violação do art. 85, §2º, do CPC - foram objeto de embargos de declaração, ocasião em que se requereu sua apreciação pelo Tribunal a quo (fls. 3.249-3. 250): Necessário esclarecer, todavia, que na hipótese de terem sido rejeitados os recursos, mantendo a procedência dos pedidos autorais, o valor da condenação que seria perseguido em face de todos os Réus, seria um valor repartido ao final entre todos os 04 réus (25% para cada um), ainda que eventualmente algum deles pudesse ser condenado à antecipação integral do pagamento, no caso de se reconhecer a solidariedade, seria possível ação de regresso em face dos demais. Não se pode, assim, impor ao Autor/Embargante o pagamento de honorários em percentual sobre o valor integral da causa, eis que não foi esse o sucesso que os Embargados - Atlantica e LPS - obtiveram em seus recursos, mas seu sucesso se limitou apenas sobre o valor da condenação que deixou de ser solidário (no caso do valor da causa). 3.4 - Com base no exposto, a decisão que arbitrou os honorários deverá se limitar ao percentual do valor da causa que seria perseguido contra cada um dos Réus/Embargados, ou seja, de somente 25% do valor da causa para cada um deles (1/4) . Da análise minuciosa dos autos, verifica-se que, de fato, mesmo após a oposição de embargos, as questões supramencionadas não foram apreciadas pelo Tribunal a quo. Desse modo, para que a Corte de origem se manifeste acerca dos pontos reputados como omissos, impõe-se o reconhecimento da alegada violação do art. 1.022 do CPC, bem como a anulação do acórdão proferido em embargos de declaração para que seja realizado novo julgamento, que supra as omissões apontadas. A propósito, cito precedente: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA - ACÓRDÃO DESTE ÓRGÃO FRACIONÁRIO QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA PARTE DEMANDADA. 1. Constatado vício no acórdão embargado é devida a integralização da decisão impugnada. 2. Se o Tribunal estadual não se manifestou sobre os pontos que podem influir no resultado da demanda, e o recurso especial foi interposto com fundamento na violação do art. 1.022 do NCPC, devem os autos retornar à Corte local para que os temas sejam analisados e solvidos. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos. (EDcl no AgInt no AREsp n. 2.246.113/SC, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe de 2/5/2024. Destaquei) CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. OMISSÃO CARACTERIZADA. NECESSIDADE DE RETORNO DOS AUTOS AO TJRJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Quando o tema suscitado nos embargos de declaração é relevante ao deslinde da controvérsia, e o Tribunal estadual não se pronunciou sobre ele, imprescindível a anulação do acórdão para que outro seja proferido, ante a flagrante contrariedade ao disposto no art. 1.022 do CPC. 2. A adoção da teoria de uma chance não afasta a necessidade de se tecer os contornos fáticos, com elementos aptos à valoração da indenização dali decorrente. 3. Tratando-se, outrossim, de um desdobramento dos danos materiais, imperiosa a manifestação da Corte estadual também sobre a incidência ou comprovação dos danos emergentes e dos lucros cessantes, por também integrarem os danos materiais pretendidos. 4. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.913.183/RJ, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe de 23/8/2023. Grifei) Ante o exposto, conheço do agravo e dou provimento ao recurso especial para determinar o retorno dos autos à Corte de origem para que se pronuncie sobre os pontos omissos apontados nos embargos de declaração. Publique-se. Intimem-se. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. APELAÇÃO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC. OCORRÊNCIA. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.