EREsp 1945560 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por BANCO DO BRASIL S.A. em face de acórdão assim ementado: "APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. DIREITO CIVIL. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DA PREVI. REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO. REJEIÇÃO. DEMANDA QUE OBJETIVA REVISÃO DE BENEFÍCIO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA PELA AUSÊNCIA DE CÔMPUTO DAS HORAS EXTRAS NO CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES. CUMULAÇÃO SUBJETIVA. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO FORMULADO EM FACE DO PATROCINADOR - BANCO DO BRASIL - LEGITIMIDADE PASSIVA. SUPERAÇÃO DA PROCLAMADA CARÊNCIA DA AÇÃO. APLICAÇÃO. ART. 1.013, § 3º, DO CPC. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO. REJEIÇÃO. MÉRITO. REVISIONAL. TESE CONSOLIDADA NO JULGAMENTO DO RESP 1.312.736/RS. MODULAÇÃO. NECESSIDADE DE RECOMPOSIÇÃO DAS RESERVAS MATEMÁTICAS PARA PAGAMENTO DO BENEFÍCIO NO VALOR CORRETO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ATO ILÍCITO. EMPREGADOR. NÃO RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES NO MOMENTO CORRETO. CORRESPONDENTE DEVER DE INTEGRALIZAÇÃO. 1. Sendo certo que as razões de apelo direcionaram-se aos fundamentos expendidos na sentença, que, por sua vez, englobou tese firmada em julgamento de Recurso Especial repetitivo, não há que se falar em inovação na causa de pedir, mas em recurso que impugna a fundamentação expendida na sentença, devolvida à apreciação da Corte por expressa disposição no art. 1.013, do CPC. Por sua vez, se o apelo preenche os pressupostos de admissibilidade, há que ser rejeitada a preliminar de não conhecimento do recurso. 2. Delimitada, na demanda direcionada à PREVI, a responsabilidade da ré de revisar o benefício de complementação de aposentadoria do autor, bem assim estatuída a correspondente obrigação de fazer, pertence à fase de liquidação apurar eventual quantum debeatur entre as partes. Preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação rejeitada. 3. Em demanda que tem por fim revisão de benefício de complementação de aposentadoria, o patrocinador ostenta legitimidade em relação a pedido de indenização por danos materiais ocasionados pelo não recolhimento tempestivo das contribuições devidas à entidade de previdência complementar. Precedentes. 4. Presentes os pressupostos elencados no art. 1.013, § 3º, do CPC, deve a egrégia Turma, superada a preliminar de ilegitimidade passiva, apreciar os pedidos deduzidos na demanda direcionada ao patrocinador. 5. Decorrendo a pretensão de revisão do benefício de complementação de aposentadoria de decisão judicial tomada no feito trabalhista, o prazo prescricional conta-se do trânsito em julgado da sentença que proclamou o direito do autor a ver computadas, nas remunerações pagas pelo Banco do Brasil S/A, as horas extras trabalhadas, bem assim determinou o desconto, a título de contribuição à PREVI, das verbas correspondentes. Prejudicial de prescrição rejeitada. 6. Não se pode exigir da parte o exercício imediato da pretensão de reparação de danos enquanto não liquidada a sentença, eis que, embora certa sua existência, é incerta a extensão do prejuízo. Prejudicial de prescrição deduzida pelo Banco do Brasil rejeitada. 7. Consoante decidiu o colendo STJ, ao firmar a Tese 855, "nas demandas ajuizadas na Justiça comum até a data do presente julgamento - se ainda for útil ao participante ou assistido, conforme as peculiaridades da causa -, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias (horas extras), reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar (expressa ou implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso". 8. Promovido o recolhimento extemporâneo das contribuições devidas à PREVI e sendo evidente que o patrocinador praticou omissão ilícita ao não recolher, no tempo devido, as contribuições patronal e pessoal sobre as horas extras trabalhadas pelo beneficiário do plano de previdência complementar, há que suportar o pagamento, a título de indenização por danos materiais, do aporte necessário à recomposição das reservas matemáticas da entidade de previdência complementar, indispensável à revisão do benefício postulada pelo autor. 9. São indevidos juros moratórios sobre as parcelas decorrentes da ordenada revisão do benefício de complementação de aposentadoria, enquanto não implementada a condição imposta pelo colendo STJ no julgamento do REsp 1.312.736/RS. 10. Apelação do autor provida. Pedido deduzido em face do Banco do Brasil julgado procedente. Apelação da PREVI parcialmente provida." Opostos os embargos de declaração, esses foram rejeitados com aplicação de multa. Nas razões do especial, sustentou negativa de vigência ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015. Apontou ofensa aos artigos 11 da Consolidação das Leis do Trabalho; 206, § 3º, do Código Civil, tendo em vista a prescrição da pretensão da autora. Alegou contrariedade aos artigos 927, III, 1.040, III, do CPC/15; e 186, 884 e 927 do Código Civil, bem como a existência de dissídio jurisprudencial quanto aos Temas n936 e 955, do STJ, visto que o Tribunal de origem reconheceu indevidamente a legitimidade do patrocinador para responder pela recomposição da reserva matemática. Apontou que o Participante que deve integralizar a reserva matemática. Aduziu violação ao artigo 1.026, § 2º, do CPC/15. Presentes os pressupostos de admissibilidade e ultrapassado o limite do conhecimento do presente recurso, verifico que esse merece provimento. Nos termos do disposto no artigo 932, V, "b", do novo Código de Processo Civil, incumbe ao relator, de forma singular, "dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos". Da análise dos autos, observo que o Tribunal de origem decidiu de forma contrária ao entendimento já consolidado nesta Corte sob a temática dos recursos repetitivos, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.370.191/RJ, conforme se depreende do seguinte trecho (fl. 1005/1007 e-STJ): "Da legitimidade do Banco do Brasil In casu, o autor formulou pretensões, tanto em face da PREVI, como também contra o Banco do Brasil, aquilo que comumente é conhecido como cumulação subjetiva de ações (litisconsórcio passivo). Há, ademais, conexão pela causa de pedir, eis que, tanto numa demanda - a de revisão de beneficio de complementação de aposentadoria , como também na outra - a de reparação de danos - há um fundamento comum: horas extras que não foram consideradas no pagamento das contribuições vertidas à PREVI, por força de ato ilícito atribuído ao Banco do Brasil, que, por sua vez, deixaram de repercutir positivamente no valor do benefício pago ao autor pela entidade de previdência complementar. Ressalte-se, ademais, que o Juízo Cível é competente para processar e julgar ambas as demandas, uma vez já definida, no processo trabalhista, a natureza do ato imputado ao Banco do Brasil que fundamenta o pleito indenizatório (ilícito). Por conseguintes, presentes os pressupostos preconizados no art. 113, inciso II, do CPC, não há óbice a cumulação subjetiva postulada. Cabe destacar, ademais, que, existindo correlação lógica entre o pedido e causa de pedir direcionados ao Banco do Brasil, afigura-se tal parte legítima para figurar no polo passivo da presente demanda. Sobre o tema, transcrevem-se os seguintes precedentes: (..) Não se verifica, ademais, a afirmada coisa julgada, suscitada pelo Banco do Brasil como óbice à pretensão exercida pelo autor. Com efeito, tratam-se de pretensões distintas. Na demanda trabalhista, decidiu-se que o Banco do Brasil haveria que ter recolhido as contribuições sobre as horas extras trabalhadas, eis que deveriam ter sido computadas no salário mensal pago ao autor. Do seu turno, na presente demanda, o pleito é indenizatório, e é fundamentado no dever do réu, em razão do citado ato omissivo ilícito, de suportar o pagamento dos valores necessários a integralizar a reserva matemática necessária para viabilizar a alteração do valor do benefício de complementação de aposentadoria para o montante equivalente àquele que seria obtido caso o Banco do Brasil houvesse repassado à PREVI, no tempo devido, as contribuições correspondentes às horas extras reconhecidas na Justiça do Trabalho. Sequer eventual julgamento de procedência do pleito autoral direcionado à citada instituição financeira ocasionará dúplice condenação, uma vez que, como já explanado, o pleito indenizatório, embora tenha origem na mesma conduta omissiva, tem finalidade distinta e não se confunde com as contribuições vertidas em razão da condenação trabalhista, embora, eventualmente, possa ocorrer sua compensação, na fase executiva, com os valores devidos à PREVI para a integralização da reserva financeira do autor. Por conseguinte, o Banco do Brasil é parte legítima para figurar no polo passivo da demanda, merecendo reparo a sentença apelada, ao excluí-lo do litígio. Tendo em vista encontrarem-se presentes os pressupostos elencados no art. 1.013, § 3º, do CPC, deixo de invalidar a sentença e passo a apreciar as demais questões suscitadas entre as partes, resolvendo o litígio, também, quanto à pretensão deduzida em face do Banco do Brasil S/A." Com efeito, destaco que a jurisprudência de ambas as Turmas que compõem a Segunda Seção desta Corte se consolidou no sentido de "que o patrocinador não possui legitimidade para figurar no polo passivo de demandas que envolvam participante e entidade de previdência privada, ainda mais se a controvérsia se referir ao plano de benefícios, como a concessão ou revisão de aposentadoria suplementar. Isso porque o patrocinador e o fundo de pensão são dotados de personalidades jurídicas próprias e patrimônios distintos, sendo o interesse daquele meramente econômico e não jurídico" (REsp 1443304/SE, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/5/2015, DJe 2/6/2015). Acrescento que a Segunda Seção, ao apreciar recentemente esse tema no RESP 1.370.191/RJ, submetido ao rito dos recursos repetitivos, ratificou esse entendimento nos termos da seguinte ementa: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. CONTRATO DE TRABALHO E CONTRATO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. VÍNCULOS CONTRATUAIS AUTÔNOMOS E DISTINTOS. DEMANDA TENDO POR OBJETO OBRIGAÇÃO CONTRATUAL PREVIDENCIÁRIA. LEGITIMIDADE DA PATROCINADORA, AO FUNDAMENTO DE TER O DEVER DE CUSTEAR DÉFICIT. DESCABIMENTO. ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. PERSONALIDADE JURÍDICA PRÓPRIA. EVENTUAL SUCUMBÊNCIA. CUSTEIO PELO FUNDO FORMADO PELO PLANO DE BENEFÍCIOS DE PREVIDÊNCIA PRIVADA, PERTENCENTE AOS PARTICIPANTES, ASSISTIDOS E DEMAIS BENEFICIÁRIOS. 1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015 (art. 543-C do CPC/1973), são as seguintes: I - O patrocinador não possui legitimidade passiva para litígios que envolvam participante/assistido e entidade fechada de previdência complementar, ligados estritamente ao plano previdenciário, como a concessão e a revisão de benefício ou o resgate da reserva de poupança, em virtude de sua personalidade jurídica autônoma. II - Não se incluem, no âmbito da matéria afetada, as causas originadas de eventual ato ilícito, contratual ou extracontratual, praticado pelo patrocinador. 2. No caso concreto, recurso especial não provido. (Relator Ministro Luis Felipe Salomão, DJ 1/8/2018) No caso em exame, trata-se de pedido condenação pleiteando o reflexo das verbas reconhecidas na reclamação trabalhista, hipótese em que não há litisconsorte passivo necessário, como se observa na "tese I" estabelecida no referido precedente. Isso porque o ilícito trabalhista reconhecido na Justiça laboral não implica legitimidade na demanda ajuizada perante a Justiça Comum, visto que patrocinador e o fundo de pensão são dotados de personalidades jurídicas próprias e patrimônios distintos, sendo o interesse daquele meramente econômico e não jurídico na presente demanda previdenciária, sendo facultado ao autor demandá-lo perante a Justiça Trabalhista em caso de procedência (EDcl nos EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl no REsp 1595774/AL, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/9/2019, DJe 3/10/2019). Ainda, destaco que esta Segunda Seção, quando do julgamento dos EREsp nº 1.557.698/RS, reafirmou o entendimento a respeito da ilegitimidade do patrocinador inclusive na presente hipótese, conformando e harmonizando as teses referentes aos temas 936 e 955, desta Corte. Confiram a ementa: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. HABITUALIDADE. RECONHECIMENTO EM RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. INTEGRAÇÃO NO CÁLCULO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO COMPLEMENTAR. PREVISÃO DE CONTRIBUIÇÃO NO REGULAMENTO. VERBA DE NATUREZA SALARIAL. EQUILÍBRIO ATUARIAL E FONTE DE CUSTEIO. OBSERVÂNCIA. TESES EM RECURSO REPETITIVO. ENQUADRAMENTO. 1. Cinge-se a controvérsia a saber se o valor das horas extras, reconhecidas em reclamação trabalhista, devem integrar o cálculo do benefício complementar de aposentadoria. 2. O adicional de horas extras possui natureza salarial, mas, por ser transitório, não se incorpora em caráter definitivo à remuneração do empregado. Consoante a Súmula nº 291/TST, mesmo as horas extraordinárias prestadas habitualmente não integram o salário básico, devendo, se suprimidas, ser indenizadas. 3. Em princípio, as horas extraordinárias não integram o cálculo da complementação de aposentadoria, à exceção daquelas pagas durante o contrato de trabalho e que compuseram a base de cálculo das contribuições do empregado à entidade de previdência privada, segundo norma do próprio plano de custeio. Exegese da OJ nº 18 da SBDI-I/TST. 4. Admitir que o empregado contribua sobre horas extras que não serão integradas em sua complementação de aposentadoria geraria inaceitável desequilíbrio atuarial a favor do fundo de pensão. 5. Apesar de não constar no Regulamento do Plano de Benefícios nº 1 da Previ a menção do adicional de horas extras como integrante da base de incidência da contribuição do participante, também não foi excluído expressamente, informando a própria entidade de previdência privada, em seu site na internet, que o Salário de Participação constitui a base de cálculo das contribuições e tem relação direta com a remuneração recebida mensalmente pelo participante, abrangendo, entre outras verbas, as horas extraordinárias (habituais ou não). 6. Reconhecidos, pela Justiça do Trabalho, os valores devidos a título de horas extraordinárias e que compõem o cálculo do Salário de Participação e do Salário Real de Benefício, a influenciar a própria Complementação de Aposentadoria, deve haver a revisão da renda mensal inicial, com observância da fórmula definida no regulamento do fundo de pensão. 7. Para a manutenção do equilíbrio econômico-atuarial do fundo previdenciário e em respeito à fonte de custeio, devem ser recolhidas as cotas patronal e do participante (art. 6º da Lei Complementar nº 108/2001), podendo essa última despesa ser compensada com valores a serem recebidos com a revisão do benefício complementar. 8. Havendo apenas a contribuição do trabalhador, deve ser reduzido pela metade o resultado da integração do adicional de horas extras na suplementação de aposentadoria. 9. Faculta-se ao autor verter as parcelas de custeio de responsabilidade do patrocinador, se pagas a menor, para recompor a reserva e poder receber o benefício integral, visto que não poderia demandá-lo na causa em virtude de sua ilegitimidade passiva ad causam. 10. Como o obreiro não pode ser prejudicado por ato ilícito da empresa, deve ser assegurado o direito de ressarcimento pelo que despender a título de custeio da cota patronal, a ser buscado em demanda contra o empregador. 11. Nos termos do art. 21 da Lei Complementar nº 109/2001, eventual resultado deficitário no plano poderá ser equacionado, entre outras alternativas, por meio de ação regressiva dirigida contra o terceiro que deu causa ao dano ou prejudicou a entidade de previdência complementar. 12. A solução em nada obriga o ente de previdência complementar a fiscalizar o patrocinador a respeito de seus deveres trabalhistas, tampouco colocará em colapso o sistema de capitalização e o regime de custeio típicos do setor. 13. Inexistência de afronta à autonomia existente entre o contrato de trabalho e o contrato de previdência complementar. Apreciação de aspectos tipicamente do direito previdenciário complementar, como a base de cálculo do benefício adquirido e a formação da fonte de custeio. 14. Enquadramento nas teses repetitivas do Tema nº 955 (REsp nº 1.312.736/RS), na parte da modulação dos efeitos (art. 927, § 3º, do CPC/2015). 15. Embargos de divergência conhecidos e providos. (EREsp 1557698/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/8/2018, DJe 28/8/2018) Noutros termos, o dever de prévio e integral custeio pela parte recorrida abrange não somente a contribuição que seria devida pelo beneficiário, mas outras verbas que também deverão ser recolhidas caso a pretensão de inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias (horas extras) "ainda for útil ao participante ou assistido", como o valor devido pelo patrocinador. Inclusive, anoto que esta Segunda Seção, por ocasião do julgamento do REsp 1.778.938/SP, afetado ao Tema 1.021/STJ, ampliando o entendimento firmado no REsp nº 1312736/RS, consignou de forma expressa, em sua modulação de efeitos, que a recomposição prévia deve ser realizada integralmente pelo participante: "c) "Modulação dos efeitos da decisão (art. 927, § 3º, do CPC/2015): nas demandas ajuizadas na Justiça comum até 8/8/2018 (data do julgamento do REsp n. 1.312.736/RS - Tema repetitivo n. 955/STJ) - se ainda for útil ao participante ou assistido, conforme as peculiaridades da causa -, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias, reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar de que as parcelas de natureza remuneratória devam compor a base de cálculo das contribuições a serem recolhidas e servir de parâmetro para o cômputo da renda mensal inicial do benefício, e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte, a ser vertido pelo participante, de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso." Confiram a ementa do mencionado julgado: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. VERBAS REMUNERATÓRIAS. RECONHECIMENTO PELA JUSTIÇA TRABALHISTA. INCLUSÃO NOS CÁLCULOS DE PROVENTOS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PRÉVIO CUSTEIO. MODULAÇÃO DE EFEITOS DA DECISÃO. POSSIBILIDADE DE RECÁLCULO DO BENEFÍCIO EM AÇÕES JÁ AJUIZADAS. AMPLIAÇÃO DA TESE FIRMADA NO TEMA REPETITIVO N. 955/STJ. CASO CONCRETO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Teses definidas para os fins do art. 1.036 do CPC/2015 a) "A concessão do benefício de previdência complementar tem como pressuposto a prévia formação de reserva matemática, de forma a evitar o desequilíbrio atuarial dos planos. Em tais condições, quando já concedido o benefício de complementação de aposentadoria por entidade fechada de previdência privada, é inviável a inclusão dos reflexos de quaisquer verbas remuneratórias reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria." b) "Os eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho." c) "Modulação dos efeitos da decisão (art. 927, § 3º, do CPC/2015): nas demandas ajuizadas na Justiça comum até 8/8/2018 (data do julgamento do REsp n. 1.312.736/RS - Tema repetitivo n. 955/STJ) - se ainda for útil ao participante ou assistido, conforme as peculiaridades da causa -, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias, reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar de que as parcelas de natureza remuneratória devam compor a base de cálculo das contribuições a serem recolhidas e servir de parâmetro para o cômputo da renda mensal inicial do benefício, e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte, a ser vertido pelo participante, de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso." d) "Nas reclamações trabalhistas em que o ex-empregador tiver sido condenado a recompor a reserva matemática, e sendo inviável a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria complementar, os valores correspondentes a tal recomposição devem ser entregues ao participante ou assistido a título de reparação, evitando-se, igualmente, o enriquecimento sem causa da entidade fechada de previdência complementar." 2. Caso concreto a) Inexiste afronta ao art. 1.022 do CPC/2015 quando o acórdão recorrido pronuncia-se, de forma clara e suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo. b) O acórdão recorrido, ao reconhecer o direito da parte autora de incluir em seu benefício o reflexo das verbas reconhecidas pela Justiça do Trabalho, sem o aporte correspondente, dissentiu, em parte, da orientação ora firmada. 3. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1778938/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/10/2020, DJe 11/12/2020) Com efeito, ficam prejudicadas as demais alegações de violação à lei federal. Em face do exposto, dou provimento ao recurso especial para reconhecer a ilegitimidade passiva e extinguir, sem resolução do mérito, a ação em relação ao ora recorrente, nos moldes do artigo 485, VI, do novo Código de Processo Civil. Responderá o autor pelo pagamento das custas processuais e honorários advocatícios em favor do recorrente, os quais fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos moldes do previsto pelo artigo 85, §§ 2º, I a IV, do atual Código de Processo Civil, ônus esses suspensos em caso de gratuidade de Justiça. Intimem-se.