REsp 1906249 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por BANCO DO BRASIL S.A. em face de acórdão assim ementado: "CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO COMPLEMENTAR. PREVI. BANCO DO BRASIL. PRELIMINARES. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. COISA JULGADA. REJEITADAS. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO. AFASTADA. REGRAS CONSUMERISTAS. NÃO APLICAÇÃO. HORAS EXTRAS. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. PREVIDÊNCIA PRIVADA. RECURSO REPETIVIVO. MODULAÇÃO. RESERVA MATEMÁTICA. APURAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. REGULAMENTO. TETO DE PARTICIPAÇÃO. COMPENSAÇÃO. PATROCINADOR. CORRESPONSABILIDADE. ATO ILÍCITO. INEXISTÊNCIA. BENEFICIOS ESPECIAIS. BER E BET. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRESERVAÇÃO DO SALÁRIO DE PARTICIPAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. VALOR DA CONDENAÇÃO. 1. Não há incompetência absoluta da Justiça comum para o processamento de demandas ajuizadas contra entidades privadas de previdência buscando-se o complemento de aposentadoria (RE 586453). O pedido de recomposição da reserva matemática é matéria puramente de previdência complementar e o Banco do Brasil está no processo, não em razão da relação de trabalho, mas sim pelo fato de que ele é o patrocinador do plano de previdência fechada da PREVI. 2. O Banco do Brasil possui legitimidade passiva para figurar na demanda, uma vez que há pertinência subjetiva para figurar na no polo passivo em relação à pretensão que lhe fora apontada, mormente diante de sua condição de patrocinador do plano de previdência fechado da PREVI. 3. Inexiste ofensa à coisa julgada, pois o reconhecimento das verbas trabalhistas e o recebimento das horas extras não se confundem com o pleito indenizatório de suportar o pagamento das quantias necessárias a integralizar a reserva matemática necessária para possibilitar a alteração do valor do benefício de complementação de aposentadoria devido pela PREVI. 4. Em relação à pretensão contra a PREVI, aplica-se o prazo prescricional quinquenal, conforme Enunciados nº 291 e 427 de Súmulas do Superior Tribunal de Justiça, considerando-se que tal pretensão surgiu com o trânsito em julgado da ação trabalhista que confirmou o direito às horas extras. Por sua vez, prescrição da pretensão em desfavor do Banco do Brasil, que também possui prazo quinquenal, terá início a partir do trânsito em julgado do acórdão desta ação revisional, em aplicação à teoria da actio nata, pois será quando haverá a formação da obrigação à recomposição da reserva matemática. 5. Não se aplicam as regras consumeristas em razão de ser a PREVI uma entidade fechada de previdência privada, consoante entendimento externado no Enunciado nº 563 de Súmula do SuperiorTribunal de Justiça. 6. A tese firmada no REsp 1.312.736/RS (Tema 955), foi no sentido de que não caberia inclusão das verbas remuneratórias reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, quando já concedido o benefício. 7. No entanto, em modulação dos efeitos da decisão (artigo 927, §3º, do Código de Processo Civil) foi determinado que, nas demandas já ajuizadas ao tempo do julgamento do REsp vinculativo, dever-se-á observar a inclusão das horas extraordinárias habituais no cálculo dos proventos de aposentadoria, desde que condicionada à previsão regulamentar (expressa ou implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso. 8.A apuração em liquidação de sentença antecede o pagamento propriamente dito e segue o rito estabelecido no artigo 509 do Código de Processo Civil e seguintes, não sendo fase final do cumprimento de sentença. Assim, esta determinação não ofende a regra de recomposição prévia das reservas matemáticas. 9. A revisão da aposentadoria deverá observar estritamente o regulamento do plano de previdência da PREVI, inclusive no que concerne ao teto de participação previsto no artigo 28 do Regulamento. 10. Não há nenhum óbice para que se possibilite a compensação, pois é inegável que a PREVI e o patrocinado, como consequência do resultado desta ação e, após cumpridos os devidos requisitos, serão credores e devedores entre si, atraindo a incidência do instituto da compensação prevista no artigo 368 e seguintes do Código Civil. 11. A tese firmada no REsp 1.312.736/RS (Tema 955) não afastou a eventual responsabilidade do patrocinador pelo custeio da recomposição da reserva matemática em ações judiciais em que figure como parte (EDcl no REsp 1312736/RS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/02/2019, DJe 06/03/2019). 12. O nexo causal entre o comportamento do banco e a negativa de revisão da aposentadoria por parte da PREVI reside no fato de que é necessária a prévia recomposição da reserva matemática e o banco é corresponsável pela fonte de custeio, uma vez ser o patrocinador (ex-empregador), nos termos do artigo 6º da Lei Complementar nº 108/01. 13. O não pagamento voluntário das horas extras devidas não configura ato ilícito, uma vez que se trata de horas extras laboradas por servidor que exercia função de confiança, e que estava, à primeira vista, amparado pelo §2º, do artigo 224, da Consolidação das Leis do Trabalho. A conclusão de que o empregado não se enquadrava na condição de gerente bancário decorreu da interpretação exposta na decisão final proferida pela Justiça Trabalhista. Ademais, a Orientação Jurisprudencial nº 18, da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, específica sobre complementação de aposentadoria de empregados do Banco do Brasil, disciplinava que as horas extras não integravam o cálculo da complementação de aposentadoria. Apenas na nova redação desta Orientação Jurisprudencial passou-se a considerar a possibilidade do "valor das horas extras integrar a remuneração do empregado para o cálculo da complementação de aposentadoria, desde que sobre ele incida a contribuição à Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil - PREVI, observado o respectivo regulamento no tocante à integração". 14. Os valores já pagos na Justiça do Trabalho à PREVI em razão do reconhecimento das horas extras devem ser descontados na oportunidade de liquidação da sentença e apuração da reserva matemática. 15. O Benefício Especial de Remuneração (BER) e o Benefício Especial Temporário (BET) são benefícios especiais que foram instituídos em razão de superávits constatados à época de suas respectivas criações (2007 e 2011), por esta razão descabido o pedido de que sejam revistos. 16. Não há mora da entidade de previdência no pagamento das diferenças mencionadas, uma vez que apenas estará apta a iniciar o pagamento das diferenças do benefício de previdência complementar após a devida recomposição da reserva matemática pelo patrocinado e pelo patrocinador. 17. A preservação do salário de participação é uma faculdade conferida pelo artigo 14, IV, da Lei Complementar nº 109/01, e que encontra correspondente no artigo 30 do Regulamento da PREVI. Trata-se de faculdade do empregado que lhe traz a responsabilidade de arcar integral e exclusivamente com a fonte de custeio de tal benefício. 18. A fixação dos honorários advocatícios deverá ter por base de cálculo o valor da condenação, na forma do artigo 85, §2º, do Código de Processo Civil. 19. Preliminares e prejudicial de prescrição rejeitadas. Apelações dos réus conhecidas e não providas. Apelação do autor conhecida e parcialmente provida. Fixados honorários recursais apenas em desfavor dos réus." Opostos os embargos de declaração, esses foram rejeitados. Nas razões do especial, sustentou negativa de vigência ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015. Apontou ofensa aos artigos 11 da Consolidação das Leis do Trabalho; 189, 206, § 3º, do Código Civil, tendo em vista a prescrição da pretensão da autora. Alegou contrariedade aos artigos 927, III, 1.040, III, do CPC/15; e 884 do Código Civil, bem como a existência de dissídio jurisprudencial quanto aos Temas n.936 e 955, do STJ, visto que o Tribunal de origem reconheceu indevidamente a legitimidade do patrocinador para responder pela recomposição da reserva matemática. Apontou que o Participante que deve integralizar a reserva matemática. Presentes os pressupostos de admissibilidade e ultrapassado o limite do conhecimento do presente recurso, verifico que esse merece provimento. Nos termos do disposto no artigo 932, V, "b", do novo Código de Processo Civil, incumbe ao relator, de forma singular, "dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos". Da análise dos autos, observo que o Tribunal de origem decidiu de forma contrária ao entendimento já consolidado nesta Corte sob a temática dos recursos repetitivos, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.370.191/RJ, conforme se depreende do seguinte trecho (fl. 915/916 e-STJ): "Quanto à alegação de ilegitimidade passiva, como já dito, a pretensão deduzida em desfavor do Banco do Brasil tem como fundamento sua condição de patrocinador do plano de previdência fechado da PREVI. Limita-se à recomposição da reserva matemática do plano de previdência. Frise-se que a participação do Banco no processo faz-se necessária para viabilizar o pedido principal de complementação de aposentadoria, uma vez que este recálculo apenas poderá ocorrer depois de efetivados os recolhimentos das contribuições vertidas pelo participante/autor e pelo patrocinador/Banco, em observância ao regime de capitalização consagrado no artigo 202 da Constituição Federal. Nesse passo, o Banco do Brasil tem pertinência subjetiva para figurar no pólo passivo em relação à pretensão que lhe fora apontada. Mormente em razão da nítida responsabilidade do Banco pelos prejuízos advindos do não pagamento das horas extras e seus consectários no momento oportuno. Destaco aresto desta Turma Cível na mesma esteira: (..) Logo, REJEITO a preliminar de ilegitimidade passiva do Banco do Brasil." Com efeito, destaco que a jurisprudência de ambas as Turmas que compõem a Segunda Seção desta Corte se consolidou no sentido de "que o patrocinador não possui legitimidade para figurar no polo passivo de demandas que envolvam participante e entidade de previdência privada, ainda mais se a controvérsia se referir ao plano de benefícios, como a concessão ou revisão de aposentadoria suplementar. Isso porque o patrocinador e o fundo de pensão são dotados de personalidades jurídicas próprias e patrimônios distintos, sendo o interesse daquele meramente econômico e não jurídico" (REsp 1443304/SE, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/5/2015, DJe 2/6/2015). Acrescento que a Segunda Seção, ao apreciar recentemente esse tema no RESP 1.370.191/RJ, submetido ao rito dos recursos repetitivos, ratificou esse entendimento nos termos da seguinte ementa: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. CONTRATO DE TRABALHO E CONTRATO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. VÍNCULOS CONTRATUAIS AUTÔNOMOS E DISTINTOS. DEMANDA TENDO POR OBJETO OBRIGAÇÃO CONTRATUAL PREVIDENCIÁRIA. LEGITIMIDADE DA PATROCINADORA, AO FUNDAMENTO DE TER O DEVER DE CUSTEAR DÉFICIT. DESCABIMENTO. ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. PERSONALIDADE JURÍDICA PRÓPRIA. EVENTUAL SUCUMBÊNCIA. CUSTEIO PELO FUNDO FORMADO PELO PLANO DE BENEFÍCIOS DE PREVIDÊNCIA PRIVADA, PERTENCENTE AOS PARTICIPANTES, ASSISTIDOS E DEMAIS BENEFICIÁRIOS. 1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015 (art. 543-C do CPC/1973), são as seguintes: I - O patrocinador não possui legitimidade passiva para litígios que envolvam participante/assistido e entidade fechada de previdência complementar, ligados estritamente ao plano previdenciário, como a concessão e a revisão de benefício ou o resgate da reserva de poupança, em virtude de sua personalidade jurídica autônoma. II - Não se incluem, no âmbito da matéria afetada, as causas originadas de eventual ato ilícito, contratual ou extracontratual, praticado pelo patrocinador. 2. No caso concreto, recurso especial não provido. (Relator Ministro Luis Felipe Salomão, DJ 1/8/2018) No caso em exame, trata-se de pedido de condenação pleiteando o reflexo das verbas reconhecidas na reclamação trabalhista, hipótese em que não há litisconsorte passivo necessário, como se observa na "tese I" estabelecida no referido precedente. Isso porque o mero interesse econômico não justifica a intervenção do patrocinador no polo passivo na presente ação, sendo facultado ao autor demandá-lo perante a Justiça Trabalhista em caso de procedência (EDcl nos EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl no REsp 1595774/AL, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/9/2019, DJe 3/10/2019). Ainda, destaco que esta Segunda Seção, quando do julgamento dos EREsp n.1.557.698/RS, reafirmou o entendimento a respeito da ilegitimidade do patrocinador inclusive na presente hipótese, conformando e harmonizando as teses referentes aos Temas 936 e 955, desta Corte. Confiram a ementa: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. HABITUALIDADE. RECONHECIMENTO EM RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. INTEGRAÇÃO NO CÁLCULO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO COMPLEMENTAR. PREVISÃO DE CONTRIBUIÇÃO NO REGULAMENTO. VERBA DE NATUREZA SALARIAL. EQUILÍBRIO ATUARIAL E FONTE DE CUSTEIO. OBSERVÂNCIA. TESES EM RECURSO REPETITIVO. ENQUADRAMENTO. 1. Cinge-se a controvérsia a saber se o valor das horas extras, reconhecidas em reclamação trabalhista, devem integrar o cálculo do benefício complementar de aposentadoria. 2. O adicional de horas extras possui natureza salarial, mas, por ser transitório, não se incorpora em caráter definitivo à remuneração do empregado. Consoante a Súmula nº 291/TST, mesmo as horas extraordinárias prestadas habitualmente não integram o salário básico, devendo, se suprimidas, ser indenizadas. 3. Em princípio, as horas extraordinárias não integram o cálculo da complementação de aposentadoria, à exceção daquelas pagas durante o contrato de trabalho e que compuseram a base de cálculo das contribuições do empregado à entidade de previdência privada, segundo norma do próprio plano de custeio. Exegese da OJ nº 18 da SBDI-I/TST. 4. Admitir que o empregado contribua sobre horas extras que não serão integradas em sua complementação de aposentadoria geraria inaceitável desequilíbrio atuarial a favor do fundo de pensão. 5. Apesar de não constar no Regulamento do Plano de Benefícios nº 1 da Previ a menção do adicional de horas extras como integrante da base de incidência da contribuição do participante, também não foi excluído expressamente, informando a própria entidade de previdência privada, em seu site na internet, que o Salário de Participação constitui a base de cálculo das contribuições e tem relação direta com a remuneração recebida mensalmente pelo participante, abrangendo, entre outras verbas, as horas extraordinárias (habituais ou não). 6. Reconhecidos, pela Justiça do Trabalho, os valores devidos a título de horas extraordinárias e que compõem o cálculo do Salário de Participação e do Salário Real de Benefício, a influenciar a própria Complementação de Aposentadoria, deve haver a revisão da renda mensal inicial, com observância da fórmula definida no regulamento do fundo de pensão. 7. Para a manutenção do equilíbrio econômico-atuarial do fundo previdenciário e em respeito à fonte de custeio, devem ser recolhidas as cotas patronal e do participante (art. 6º da Lei Complementar nº 108/2001), podendo essa última despesa ser compensada com valores a serem recebidos com a revisão do benefício complementar. 8. Havendo apenas a contribuição do trabalhador, deve ser reduzido pela metade o resultado da integração do adicional de horas extras na suplementação de aposentadoria. 9. Faculta-se ao autor verter as parcelas de custeio de responsabilidade do patrocinador, se pagas a menor, para recompor a reserva e poder receber o benefício integral, visto que não poderia demandá-lo na causa em virtude de sua ilegitimidade passiva ad causam. 10. Como o obreiro não pode ser prejudicado por ato ilícito da empresa, deve ser assegurado o direito de ressarcimento pelo que despender a título de custeio da cota patronal, a ser buscado em demanda contra o empregador. 11. Nos termos do art. 21 da Lei Complementar nº 109/2001, eventual resultado deficitário no plano poderá ser equacionado, entre outras alternativas, por meio de ação regressiva dirigida contra o terceiro que deu causa ao dano ou prejudicou a entidade de previdência complementar. 12. A solução em nada obriga o ente de previdência complementar a fiscalizar o patrocinador a respeito de seus deveres trabalhistas, tampouco colocará em colapso o sistema de capitalização e o regime de custeio típicos do setor. 13. Inexistência de afronta à autonomia existente entre o contrato de trabalho e o contrato de previdência complementar. Apreciação de aspectos tipicamente do direito previdenciário complementar, como a base de cálculo do benefício adquirido e a formação da fonte de custeio. 14. Enquadramento nas teses repetitivas do Tema nº 955 (REsp nº 1.312.736/RS), na parte da modulação dos efeitos (art. 927, § 3º, do CPC/2015). 15. Embargos de divergência conhecidos e providos. (EREsp 1557698/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/8/2018, DJe 28/8/2018) Noutros termos, o dever de prévio e integral custeio pela parte recorrida abrange não somente a contribuição que seria devida pelo beneficiário, mas outras verbas que também deverão ser recolhidas caso a pretensão de inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias (horas extras) "ainda for útil ao participante ou assistido", como o valor devido pelo patrocinador. Inclusive, anoto que esta Segunda Seção, por ocasião do julgamento do REsp 1.778.938/SP, afetado ao Tema 1.021/STJ, ampliando o entendimento firmado no REsp nº 1312736/RS, consignou de forma expressa, em sua modulação de efeitos, que a recomposição prévia deve ser realizada integralmente pelo participante: "c) "Modulação dos efeitos da decisão (art. 927, § 3º, do CPC/2015): nas demandas ajuizadas na Justiça comum até 8/8/2018 (data do julgamento do REsp n. 1.312.736/RS - Tema repetitivo n. 955/STJ) - se ainda for útil ao participante ou assistido, conforme as peculiaridades da causa -, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias, reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar de que as parcelas de natureza remuneratória devam compor a base de cálculo das contribuições a serem recolhidas e servir de parâmetro para o cômputo da renda mensal inicial do benefício, e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte, a ser vertido pelo participante, de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso." Confiram a ementa do mencionado julgado: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. VERBAS REMUNERATÓRIAS. RECONHECIMENTO PELA JUSTIÇA TRABALHISTA. INCLUSÃO NOS CÁLCULOS DE PROVENTOS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PRÉVIO CUSTEIO. MODULAÇÃO DE EFEITOS DA DECISÃO. POSSIBILIDADE DE RECÁLCULO DO BENEFÍCIO EM AÇÕES JÁ AJUIZADAS. AMPLIAÇÃO DA TESE FIRMADA NO TEMA REPETITIVO N. 955/STJ. CASO CONCRETO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Teses definidas para os fins do art. 1.036 do CPC/2015 a) "A concessão do benefício de previdência complementar tem como pressuposto a prévia formação de reserva matemática, de forma a evitar o desequilíbrio atuarial dos planos. Em tais condições, quando já concedido o benefício de complementação de aposentadoria por entidade fechada de previdência privada, é inviável a inclusão dos reflexos de quaisquer verbas remuneratórias reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria." b) "Os eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho." c) "Modulação dos efeitos da decisão (art. 927, § 3º, do CPC/2015): nas demandas ajuizadas na Justiça comum até 8/8/2018 (data do julgamento do REsp n. 1.312.736/RS - Tema repetitivo n. 955/STJ) - se ainda for útil ao participante ou assistido, conforme as peculiaridades da causa -, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias, reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar de que as parcelas de natureza remuneratória devam compor a base de cálculo das contribuições a serem recolhidas e servir de parâmetro para o cômputo da renda mensal inicial do benefício, e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte, a ser vertido pelo participante, de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso." d) "Nas reclamações trabalhistas em que o ex-empregador tiver sido condenado a recompor a reserva matemática, e sendo inviável a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria complementar, os valores correspondentes a tal recomposição devem ser entregues ao participante ou assistido a título de reparação, evitando-se, igualmente, o enriquecimento sem causa da entidade fechada de previdência complementar." 2. Caso concreto a) Inexiste afronta ao art. 1.022 do CPC/2015 quando o acórdão recorrido pronuncia-se, de forma clara e suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo. b) O acórdão recorrido, ao reconhecer o direito da parte autora de incluir em seu benefício o reflexo das verbas reconhecidas pela Justiça do Trabalho, sem o aporte correspondente, dissentiu, em parte, da orientação ora firmada. 3. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1778938/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/10/2020, DJe 11/12/2020) Com efeito, ficam prejudicadas as demais alegações de violação à lei federal. Em face do exposto, dou provimento ao recurso especial para reconhecer a ilegitimidade passiva e extinguir, sem resolução do mérito, a ação em relação ao ora recorrente, nos moldes do artigo 485, VI, do novo Código de Processo Civil. Responderá o autor pelo pagamento das custas processuais e honorários advocatícios em favor do recorrente, os quais fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos moldes do previsto pelo artigo 85, §§ 2º, I a IV, do atual Código de Processo Civil, ônus esses suspensos em caso de gratuidade de Justiça. Intimem-se.