EREsp 1944829 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por BANCO DO BRASIL S.A., com fulcro no art. 105, inciso III, "a", da Constituição Federal, contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios assim ementado: "APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO DE BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA COMPLEMENTAR. NÃO CONHECIMENTO EM PARTE DO RECURSO DA PREVI. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL EM RELAÇÃO À PARTE DE SUAS POSTULAÇÕES. SUSPENSÃO DO PROCESSO PARA AGUARDAR O JULGAMENTO DO RESP 1.778.938/SP. IMPOSSIBILIDADE. PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA E ILEGITIMIDADE PASSIVA DO BANCO DO BRASIL S.A.. REJEIÇÃO. PRESCRIÇÃO DAS PARCELAS VENCIDAS ANTES DOS CINCO ANOS QUE PRECEDERAM O AJUIZAMENTO DA DEMANDA. INOCORRÊNCIA. HORAS EXTRAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCORPORAÇÃO AO SALÁRIO DETERMINADA PELA JUSTIÇA DO TRABALHO. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE, COMO CONTRAPARTIDA, DO PAGAMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES DO PARTICIPANTE E DO PATROCINADOR, CUJO VALOR DEVE SER APURADO POR MEIO DE CÁLCULOS ATUARIAIS. APLICAÇÃO DA TESE FIXADA NO RESP REPETITIVO N.º 1.312.736/RS. REVISÃO DO BET. CABIMENTO. PRESERVAÇÃO DO SALÁRIO DE PARTICIPAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS DO ART. 30, DO REGULAMENTO DO PLANO. IMPOSSIBILIDADE. MORA DO BANCO DO BRASIL S.A. INEXISTÊNCIA. 1. Não se conhece do recurso da PREVI na parte em que suas razões recursais vão ao encontro do que restou decidido na sentença e na parte em que se insurge contra disposição não contida na sentença, em ambos os casos, por falta de interesse recursal. 2. Em demanda que tem por fim revisão de benefício de complementação de aposentadoria, o patrocinador ostenta legitimidade em relação a pedido de indenização por danos materiais ocasionados pelo não recolhimento tempestivo das contribuições devidas à entidade de previdência complementar. Precedentes. 3. Decorrendo a pretensão de revisão do benefício de complementação de aposentadoria de decisão judicial tomada no feito trabalhista, o prazo prescricional conta-se do trânsito em julgado da sentença que proclamou o direito do autor a ver computadas, nas remunerações pagas pelo Banco do Brasil S/A, as horas extras trabalhadas, bem assim determinou o desconto, a título de contribuição à PREVI, das verbas correspondentes. Prejudicial de prescrição rejeitada. 4. Havendo distinção entre a controvérsia fática objeto de discussão neste processo e a debatida nos recursos especiais 1.778.938/SP e 1.740.397/RS, afetados ao rito dos recursos repetitivos, a ordem de sobrestamento nacional dos processos que versem sobre idêntica questão fática, emitido pelo Ministro Relator dos recursos referidos, não alcança este feito. 5. Consoante decidiu o colendo STJ, ao firmar a Tese 855, "nas demandas ajuizadas na Justiça comum até a data do presente julgamento - se ainda for útil ao participante ou assistido, conforme as peculiaridades da causa -, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias (horas extras), reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar (expressa ou implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso". 6. Reconhecida a legitimidade passiva do Banco do Brasil S.A., afigura-se cabível a sua condenação a recompor a reserva matemática, apurando-se o montante a ser vertido por essa instituição financeira, por meio de cálculos atuariais, observando-se a quantia que já foi recolhida à participante no processo que tramitou perante a Justiça do Trabalho. Ressalte-se que tal obrigação não é exclusiva do patrocinador, mas também recai sobre a participante, porque não efetuou os recolhimentos integrais que lhe cabiam na época própria. 7. Ausente a comprovação dos requisitos exigidos pela art. 30, do Regulamento da PREVI, inviabiliza-se o acolhimento da pretensão de preservação do salário de participação em todos os meses em que se verificar queda remuneratória, com base no valor da média dos salários de participação recebidos nos 12 meses anteriores às perdas remuneratórias. 8. O Benefício Especial Temporário - BET tem como base de cálculo o salário de participação, de modo que, havendo majoração do primeiro em virtude das horas extras deferidas pela justiça laboral, tal benefício também deve ser recalculado, promovendo-se o pagamento de eventual diferença à autora pela PREVI. 9. Não se há de falar em mora do Banco do Brasil S.A., que só passará a existir a partir do momento em que for intimado a efetuar a recomposição da reserva matemática, pelo valor que ainda se apurará em sede de liquidação, e se houver a recusa de cumprir a obrigação. 10. Recurso da PREVI parcialmente conhecido. No mérito, não providos todos os apelos"(fls. 882-883, e-STJ). Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. Nas razões do recurso especial (fls. 1.034.1.054e-STJ), a parte recorrente sustenta violação dosarts. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015,11 da CLT e189e 206, § 3º, V, do Código Civil de 2002. Alega, além de omissão no acórdão estadual, que o Tema 955 é inaplicável ao Banco do Brasil, que é patrocinador e ex-empregador. Aduz, por fim, que não foi aplicado o que decidido no Tema 936, item II, pois o recorrente não pode ser considerado parte legítima. O recurso foi admitido na origem. É o relatório. DECIDO. O acórdão impugnado pelo recurso especial foi publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). A insurgência merece prosperar no que diz respeito à ilegitimidade de parte passiva. Extrai-se dos autos que o autor obteve, na Justiça trabalhista, o reconhecimento judicial de horas extras trabalhadas e busca os reflexos da complementação de aposentadoria que recebe da PREVI - CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL. A jurisprudência de ambas as Turmas que compõem a Segunda Seção desta Corte se consolidou no sentido de que "(..) o patrocinador não possui legitimidade para figurar no polo passivo de demandas que envolvam participante e entidade de previdência privada, ainda mais se a controvérsia se referir ao plano de benefícios, como a concessão de aposentadoria suplementar. Isso porque o patrocinador e o fundo de pensão são dotados de personalidades jurídicas próprias e patrimônios distintos, sendo o interesse daquele meramente econômico e não jurídico" (REsp 1.443.304/SE, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 26/5/2015, DJe 2/6/2015). Tal entendimento foi ratificado no julgamento do REsp 1.370.191/RJ, submetido ao rito dos recursos repetitivos, de seguinte ementa: "RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. CONTRATO DE TRABALHO E CONTRATO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. VÍNCULOS CONTRATUAIS AUTÔNOMOS E DISTINTOS. DEMANDA TENDO POR OBJETO OBRIGAÇÃO CONTRATUAL PREVIDENCIÁRIA. LEGITIMIDADE DA PATROCINADORA, AO FUNDAMENTO DE TER O DEVER DE CUSTEAR DÉFICIT. DESCABIMENTO. ENTIDADESFECHADASDE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. PERSONALIDADE JURÍDICA PRÓPRIA. EVENTUAL SUCUMBÊNCIA. CUSTEIO PELO FUNDO FORMADO PELO PLANO DE BENEFÍCIOS DE PREVIDÊNCIA PRIVADA, PERTENCENTE AOS PARTICIPANTES, ASSISTIDOS E DEMAIS BENEFICIÁRIOS. 1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015 (art. 543-C do CPC/1973), são as seguintes: I - O patrocinador não possui legitimidade passiva para litígios que envolvam participante/assistido e entidade fechada de previdência complementar, ligados estritamente ao plano previdenciário, como a concessão e a revisão de benefício ou o resgate da reserva de poupança, em virtude de sua personalidade jurídica autônoma. II - Não se incluem, no âmbito da matéria afetada, as causas originadas de eventual ato ilícito, contratual ou extracontratual, praticado pelo patrocinador. 2. No caso concreto, recurso especial não provido" (Relator Ministro Luis Felipe Salomão, DJ 1º/8/2018). A Segunda Seção, no julgamento dos EREsp nº 1.557.698/RS, reafirmou o entendimento a respeito da ilegitimidade do patrocinador. A propósito: "EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. HABITUALIDADE. RECONHECIMENTO EM RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. INTEGRAÇÃO NO CÁLCULO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO COMPLEMENTAR. PREVISÃO DE CONTRIBUIÇÃO NO REGULAMENTO. VERBA DE NATUREZA SALARIAL. EQUILÍBRIO ATUARIAL E FONTE DE CUSTEIO. OBSERVÂNCIA. TESES EM RECURSO REPETITIVO.ENQUADRAMENTO. 1. Cinge-se a controvérsia a saber se o valor das horas extras, reconhecidas em reclamação trabalhista, devem integrar o cálculo do benefício complementar de aposentadoria. 2. O adicional de horas extras possui natureza salarial, mas, por ser transitório, não se incorpora em caráter definitivo à remuneração do empregado. Consoante a Súmula nº 291/TST, mesmo as horas extraordinárias prestadas habitualmente não integram o salário básico, devendo, se suprimidas, ser indenizadas. 3. Em princípio, as horas extraordinárias não integram o cálculo da complementação de aposentadoria, à exceção daquelas pagas durante o contrato de trabalho e que compuseram a base de cálculo das contribuições do empregado à entidade de previdência privada, segundo norma do próprio plano de custeio. Exegese da OJ nº 18 da SBDI-I/TST. 4. Admitir que o empregado contribua sobre horas extras que não serão integradas em sua complementação de aposentadoria geraria inaceitável desequilíbrio atuarial a favor do fundo de pensão. 5. Apesar de não constar no Regulamento do Plano de Benefícios nº 1 da Previ a menção do adicional de horas extras como integrante da base de incidência da contribuição do participante, também não foi excluído expressamente, informando a própria entidade de previdência privada, em seu site na internet, que o Salário de Participação constitui a base de cálculo das contribuições e tem relação direta com a remuneração recebida mensalmente pelo participante, abrangendo, entre outras verbas, as horas extraordinárias (habituais ou não). 6. Reconhecidos, pela Justiça do Trabalho, os valores devidos a título de horas extraordinárias e que compõem o cálculo do Salário de Participação e do Salário Real de Benefício, a influenciar a própria Complementação de Aposentadoria, deve haver a revisão da renda mensal inicial, com observância da fórmula definida no regulamento do fundo de pensão. 7. Para a manutenção do equilíbrio econômico-atuarial do fundo previdenciário e em respeito à fonte de custeio, devem ser recolhidas as cotas patronal e do participante (art. 6º da Lei Complementar nº 108/2001), podendo essa última despesa ser compensada com valores a serem recebidos com a revisão do benefício complementar. 8. Havendo apenas a contribuição do trabalhador, deve ser reduzido pela metade o resultado da integração do adicional de horas extras na suplementação de aposentadoria. 9. Faculta-se ao autor verter as parcelas de custeio de responsabilidade do patrocinador, se pagas a menor, para recompor a reserva e poder receber o benefício integral, visto que não poderia demandá-lo na causa em virtude de sua ilegitimidade passiva ad causam. 10. Como o obreiro não pode ser prejudicado por ato ilícito da empresa, deve ser assegurado o direito de ressarcimento pelo que despender a título de custeio da cota patronal, a ser buscado em demanda contra o empregador. 11. Nos termos do art. 21 da Lei Complementar nº 109/2001, eventual resultado deficitário no plano poderá ser equacionado, entre outras alternativas, por meio de ação regressiva dirigida contra o terceiro que deu causa ao dano ou prejudicou a entidade de previdência complementar. 12. A solução em nada obriga o ente de previdência complementar a fiscalizar o patrocinador a respeito de seus deveres trabalhistas, tampouco colocará em colapso o sistema de capitalização e o regime de custeio típicos do setor. 13. Inexistência de afronta à autonomia existente entre o contrato de trabalho e o contrato de previdência complementar. Apreciação de aspectos tipicamente do direito previdenciário complementar, como a base de cálculo do benefício adquirido e a formação da fonte de custeio. 14. Enquadramento nas teses repetitivas do Tema nº 955 (REsp nº 1.312.736/RS), na parte da modulação dos efeitos (art. 927, § 3º, do CPC/2015). 15. Embargos de divergência conhecidos e providos" (EREsp 1.557.698/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/8/2018, DJe 28/8/2018). Nesse contexto, tem aplicação a Súmula nº 568/STJ, segundo a qual o "relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema". Diante da ilegitimidade passiva da parte ora recorrente, imperioso concluir que a análise das demais alegações de violação de lei federal se encontra prejudicada. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial do BANCO DO BRASIL S.A. para extinguir, sem resolução do mérito, a ação no tocante ao ora recorrente, nos moldes do artigo 485, VI, do Código de Processo Civil de 2015. Responderá a parte autora pelo pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, ressalvado o benefício da justiça gratuita, se for o caso. Publique-se. Intimem-se.