AREsp 2405421 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por HARISTER CORREIA MALDONADO contra a decisão proferida pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial por ele interposto contra o acórdão prolatado nos autos da Apelação Criminal n. 500407-09.2021.26.0482 (fls. 475/490), que deu parcial provimento aos recursos das defesas para reduzir as penas de HARISTER para 4 anos, 2 meses e 12 dias de reclusão, e 20 dias-multa, no regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 155, § 4º, I, II e IV, na forma do artigo 71 (por três vezes) do Código Penal. No recurso especial (fls. 501/518), a defesa requereu, em síntese, o reconhecimento da ofensa aos artigos 157, 240, § 1º e 386, II e VII, do CPP, requerendo o reconhecimento da ilicitude das provas angariadas por ocasião da apreensão dos bens na residência do réu, bem como o desentranhamento destes elementos dos autos, na forma do artigo 157, caput e § 1º do CPP. Subsidiariamente, requereu o provimento do recurso para absolver o acusado, em face da insuficiência de provas. Em última hipótese, caso mantida a condenação, requer o redimensionamento da pena, com o afastamento do aumento de metade da pena operado na pena-base, em razão da ocorrência de reformatio in pejus, na forma do artigo 617 do CPP. Inadmitido o recurso na origem (fls. 540/541), subiram os autos ao Superior Tribunal de Justiça por meio do presente agravo (fls. 547/551). O Ministério Público Federal opinou pelo conhecimento do agravo e desprovimento do especial (fls. 572/581), em parecer com a seguinte ementa: AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTOS QUALIFICADOS TENTADO E CONSUMADOS. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO COM FUNDAMENTO NO ART. 105, III, "A", DA CF. ALEGAÇÃO DE ILICITUDE DAS PROVAS, SOB O FUNDAMENTO DE SEREM OBTIDAS MEDIANTE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. AÇÃO POLICIAL REALIZADA DIANTE DE FUNDADAS RAZÕES DA PRÁTICA DELITIVA. UTILIZAÇÃO DAS QUALIFICADORAS DA ESCALADA E DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, POSSIBILIDADE. PENA DEFINITIVA NÃO AGRAVADA. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. PRECEDENTES DO STJ. PARECER PELO CONHECIMENTO DO AGRAVO, PARA DESPROVER O RECURSO ESPECIAL. É o relatório. Conheço do agravo, porquanto presentes os pressupostos de sua admissibilidade. O agravante logrou infirmar com suficiência os fundamentos de inadmissão do especial. Apresentam-se os seguintes tópicos do recurso: o reconhecimento da ilicitude da prova obtida mediante suposta violação de domicílio, a absolvição do acusado e o redimensionamento da pena imposta. 1. Alegada violação aos artigos 157, caput, 240, § 1º. Insuficiência de provas. A defesa sustenta a ilicitude das provas, sob alegação de que foram obtidas por meio de violação de domicílio. A sentença reconheceu a licitude da prova, considerando que o ingresso dos policiais na residência do acusado ocorreu diante de fundadas razões da prática do delito, em situação de flagrância, posto que o acusado foi preso logo após perseguição, tendo os policiais ingressado em sua residência e lá encontrado parte dos bens subtraídos. O fundamento foi reafirmado pelo Tribunal de origem, que também reconheceu as fundadas razões, e sobretudo, a situação de flagrância delitiva, a justificar o ingresso na residência. Neste contexto, não se vislumbra a alegada ilegalidade, até porque o STF, no julgamento do RE 603.616, com repercussão geral (Tema 280), firmou entendimento de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito. Confira-se: Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio - art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos - flagrante delito, desastre ou para prestar socorro - a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. (RE 603616, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO D Je-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016) Assim, analisar os argumentos trazidos pelo recorrente, sob outra perspectiva, demanda inevitável incursão no acervo fático-probatório, vedada pela Súmula 07/STJ, fazendo com que o recurso especial não deva ser conhecido neste aspecto. Também no que diz respeito às alegações da insuficiência de provas, os argumentos lançados encontram óbice na Súmula 7/STJ, já referida, também impedindo o conhecimento do recurso especial. Alegação de violação ao artigo 617 do CPP. A defesa afirma a ocorrência de reformatio in pejus, posto que o Tribunal de origem teria agravado a pena em recurso exclusivo da defesa. O Tribunal de Justiça utilizou as qualificadoras do rompimento de obstáculo e escalada na primeira fase de dosimetria, sem que fosse exasperada a pena definitiva do recorrente. O acórdão recorrido encontra-se de acordo com o entendimento predominante do STJ sobre o tema, no sentido de que, havendo pluralidade de qualificadoras, uma delas pode ser utilizada para qualificar o crime e as outras como circunstâncias judiciais desfavoráveis, na primeira fase de dosimetria. É possível, ainda, ao Tribunal valer-se de fundamentos diversos da sentença, para decidir sobre a dosimetria da pena, sem que ocorra reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, como no caso: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL - ANPP. CABIMENTO ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PRECEDENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DE OFÍCIO. MIGRAÇÃO DE QUALIFICADORA PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, SEM ACRÉSCIMO DE PENA. POSSIBILIDADE. INOCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "A norma do art. 28-A do CPP, que trata do acordo de não persecução penal, somente é aplicável aos processos em curso até o recebimento da denúncia" (AgRg no R Esp 1882601/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, DJe 12/3/2021). 2. No caso dos autos, além do recebimento da denúncia criminal, o agravado já teve a condenação confirmada em apelação, o que afasta a aplicação do disposto no art. 28-A do Código de Processo Penal - CPP. 3. Segundo a jurisprudência desta Corte, "mesmo na hipótese de exame de recurso exclusivo da defesa, não há reformatio in pejus quando é deslocada a fundamentação utilizada para atribuir valoração negativa a uma circunstância judicial para outra, desde que tal proceder não implique exasperação da reprimenda imposta ao Réu" (g.n.) (AgRg no R Esp n. 1.959.903/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/3/2022, D Je de 14/3/2022). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AR Esp n. 2.306.044/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 27/10/2023. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FURTO MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO E QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO MEDIANTE ESCALADA E CONCURSO DE AGENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELAÇÃO DEFENSIVA. MIGRAÇÃO DE QUALIFICADORA PARA A PRIMEIRA FASE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O princípio da vedação da reformatio in pejus, presente no art. 617 do Código de Processo Penal, consiste na impossibilidade de a situação do réu ser modificada para pior em decorrência da interposição/oposição de recurso exclusivo da defesa ou da apresentação, também por ela, de meios autônomos de impugnação. Além de consectário do princípio da ampla defesa, corolário do devido processo legal, o dito brocardo é decorrência lógica do sistema acusatório. 2 . Na apreciação de recurso de apelação exclusivo da defesa, a Corte estadual não está impedida de manter a sentença recorrida com base em fundamentação distinta da utilizada em primeira instância, desde que respeitados a imputação apresentada pelo titular da ação penal, a extensão cognitiva da sentença combatida e os limites de pena impostos na origem. 3 . Pode a Corte estadual, sem piorar a situação do recorrente, em recurso exclusivo da defesa, de fundamentação livre e efeito devolutivo amplo, observados os limites horizontais do tema suscitado, manifestar sua própria e cuidadosa fundamentação sobre as matérias debatidas na origem. É permitido ao Tribunal de Justiça, se provocado a apreciar o cálculo da reprimenda, examinar as circunstâncias judiciais e rever os pormenores da individualização da sanção deliberados na sentença, mantendo ou diminuindo a sanção imposta na instância de origem. (g.n.) 4 . Da análise do acórdão recorrido verifica-se que o colegiado local promoveu uma readequação na dosimetria da pena do agravante para excluir o aumento oriundo do reconhecimento da majorante relativa ao repouso noturno da terceira etapa de aplicação da pena promovendo a migração da referida causa de aumento, ex officio, para a primeira fase, ficando a pena final em patamar inferior ao estabelecido anteriormente, inexistindo teratologia ou ilegalidade a ser reparada. 5 . Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 801.066/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023) Incidentes, portanto, os óbices previstos na Súmula 7/STJ e 83/STJ, para conhecimento do recurso especial. Pelo exposto, conheço do agravo, para não conhecer do recurso especial. Publique-se. EMENTA AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTOS QUALIFICADOS TENTADO E CONSUMADOS. ALEGAÇÃO DE ILICITUDE DAS PROVAS, EM RAZÃO DE TEREM SIDO OBTIDAS MEDIANTE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. AÇÃO POLICIAL REALIZADA DIANTE DE FUNDADAS RAZÕES E EM CIRCUNSTÂNCIAS DE FLAGRÂNCIA DELITIVA. UTILIZAÇÃO, PELO TRIBUNAL, DAS QUALIFICADORAS DA ESCALADA E ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO NA PRIMEIRA FASE DE DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. PENA DEFINITIVA NÃO AGRAVADA. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. PRECEDENTES DESTA CORTE. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTE TRIBUNAL. SÚMULA 7/STJ E SÚMULA 83/STJ. Agravo conhecido para não conhecer do recurso especial.