AREsp 2463086 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, contudo conceder habeas corpus, de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Daniela Teixeira. EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FALTA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA À DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO ESPECIAL NA ORIGEM. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO, PARA REDIMENSIONAR A PENA DO AGRAVANTE E FIXAR O REGIME INICIAL SEMIABERTO. 1. Nos termos da Súmula 182/STJ, não pode ser conhecido o agravo em recurso especial, por não ter impugnado de maneira específica todos os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial na origem. 2. Presença de flagrante ilegalidade na dosimetria da pena a autorizar a concessão de habeas corpus de ofício. No caso, a instância ordinária estabeleceu a fração de aumento em 1/2, sem apresentar qualquer fundamentação para tanto, impondo-se, portanto, o redimensionamento para o percentual mínimo (1/6). 2. Agravo regimental desprovido. Concessão de habeas corpus de ofício, para redimensionar a pena do agravante para 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 583 dias multa.

RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por MAURO CESAR DA SILVA, contra decisão monocrática da Presidência desta Corte Superior, que não conheceu do agravo em recurso especial (e-STJ, fls. 415-416). A parte agravante aduz, em síntese, que teria impugnado adequadamente todos os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial na origem, em especial quanto à incidência da Súmula 83/STJ. E, ainda, quanto à incidência da Súmula 518/STJ, argumenta que " súmula 440/STJ e às súmulas 718 e 719/STF, foram apenas mencionadas no Recurso Especial interposto, como parte da fundamentação da defesa. (..) Em nenhum momento a defesa alegou ofensa ás súmulas, outrossim, a menção fez parte da fundamentação para aplicação do abrandamento do regime imposto". Pede, ao final, o provimento do presente agravo, para prover também o recurso especial. É o relatório. EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FALTA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA À DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO ESPECIAL NA ORIGEM. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO, PARA REDIMENSIONAR A PENA DO AGRAVANTE E FIXAR O REGIME INICIAL SEMIABERTO. 1. Nos termos da Súmula 182/STJ, não pode ser conhecido o agravo em recurso especial, por não ter impugnado de maneira específica todos os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial na origem. 2. Presença de flagrante ilegalidade na dosimetria da pena a autorizar a concessão de habeas corpus de ofício. No caso, a instância ordinária estabeleceu a fração de aumento em 1/2, sem apresentar qualquer fundamentação para tanto, impondo-se, portanto, o redimensionamento para o percentual mínimo (1/6). 2. Agravo regimental desprovido. Concessão de habeas corpus de ofício, para redimensionar a pena do agravante para 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 583 dias multa. VOTO Conforme se verifica às fls. 357-364 (e-STJ), o recurso especial não foi admitido, uma vez que a Corte de origem considerou incidir os óbices constantes das Súmulas 7, 83 e 518, todas do STJ. Não obstante, o agravante deixou de impugnar, no agravo em recurso especial, de forma específica, a incidência da Súmula 518/STJ. Com isso, é inafastável a aplicação do impeditivo da Súmula 182 deste Superior Tribunal ("é inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada"). Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: AgRg nos EREsp 1.387.734/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, CORTE ESPECIAL, DJe de 9/9/2014; e AgRg nos EDcl nos EAREsp 402.929/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, DJe de 27/8/2014. Anote-se, ainda, que o Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 932, reafirmou a orientação do STJ, ao exigir a impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada. Acrescenta-se que, no julgamento do EAREsp 746.775 (DJe 30/11/2018), a Corte Especial do STJ manteve o entendimento da necessidade de impugnação específica de todos os fundamentos da decisão agravada, sob pena de incidência da Súmula 182/STJ. Ademais, "pela ocorrência de preclusão consumativa, mostra-se inviável buscar, no agravo regimental, suprir as deficiências existentes na fundamentação das razões do agravo em recurso especial." (AgRg no AREsp 1796538/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 29/04/2021). Corrobora: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRESSUPOSTOS RECURSAIS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO REALIZADO. ADMISSIBILIDADE FINAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO INTERNO DA PARTE DA DECISÃO DE ORIGEM QUE APLICOU A SISTEMÁTICA DO RECURSO REPETITIVO. PREVISÃO EXPRESSA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO QUE NÃO INFIRMA, ESPECIFICAMENTE, OS ÓBICES DAS SÚMULAS 7 E 83/STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. IMPUGNAÇÃO TARDIA NO AGRAVO REGIMENTAL. NÃO CABIMENTO. PRECLUSÃO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO. .. 4. A ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial, ônus da parte recorrente, obsta ao conhecimento do agravo, nos termos dos arts. 932, III, do CPC e 253, parágrafo único, I, do RISTJ e da Súmula 182 do STJ, aplicável por analogia. Não basta mencionar a não incidência da Súmula 83/STJ, senão que se indique precedentes recentes que infirmem o referido verbete sumular. 5. Relativamente à Súmula 7/STJ, mostra-se insuficiente "sustentar genericamente que a matéria seria apenas jurídica, sem explicitar, à luz da tese recursal trazida no recurso especial, de que maneira a análise não dependeria do reexame de provas" (AgRg no AREsp n. 1.677.886/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 3/6/2020). 6. O momento adequado para impugnação dos fundamentos da decisão que ensejou a inadmissão do recurso especial é a interposição do agravo, sob pena de preclusão, não cabendo fazê-lo nas razões do agravo regimental. 7. Agravo regimental improvido." (AgRg nos EDcl no AREsp 1856037/RS, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021, com destaques). Não obstante, verifico flagrante ilegalidade na dosimetria da pena, a autorizar a concessão de habeas corpus de ofício. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a aplicação das majorantes previstas no art. 40 da Lei de Drogas exige motivação concreta, quando estabelecida acima da fração mínima. Confiram-se: "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CAUSAS DE AUMENTO DA PENA. EMPREGO DE ARMA E ENVOLVIMENTO DE CRIANÇA/ADOLESCENTE. EXASPERAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DO NÚMERO DE MAJORANTES. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. .. 3. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a incidência das causas de aumento previstas no art. 40 da Lei n. 11.343/2006 em patamar superior ao mínimo legal exige motivação concreta, devendo o magistrado indicar as circunstâncias do delito que justifiquem a aplicação de fração superior a 1/6. 4. No caso dos autos, as instâncias ordinárias aplicaram a fração de aumento em 5/12, apenas em razão do número de majorantes - arma de fogo e envolvimento de adolescente. O afastamento do aumento mínimo previsto em lei exige motivação idônea, não bastando a mera indicação do número de causas de aumento. Esse entendimento, mutatis mutandis, se assemelha àquele utilizado por esta Corte no enunciado n. 443, que dispõe: "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes." Precedentes. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente." (HC 398.532/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1º/8/2017). "PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. CAUSAS DE AUMENTO DECORRENTES DE EMPREGO DE ARMA E DE ENVOLVIMENTO DE MENOR. FRAÇÃO DE AUMENTO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NÚMERO DE MAJORANTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. .. II - Segundo pacífica jurisprudência desta Corte Superior, a incidência das causas de aumento previstas no art. 40 da Lei n. 11.343/06 em patamar acima do mínimo legal exige motivação concreta, devendo o magistrado indicar as circunstâncias fáticas do delito que justifiquem a aplicação de fração superior. III - Não obstante cuidarem-se, in casu, de duas majorantes, o afastamento do aumento mínimo previsto em lei exige fundamentação idônea, não bastando a mera indicação do número de causas em que incidiu o paciente. Tal raciocínio, mutatis mutandis, se assemelha àquele utilizado por esta Corte Superior de Justiça, quando da edição do Enunciado n. 443, que afirma que "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes". Habeas corpus não conhecido. Contudo, ordem concedida de ofício." (HC 379.926/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 25/4/2017, DJe 8/5/2017). No caso, a instância ordinária estabeleceu a fração de aumento em 1/2, sem apresentar qualquer fundamentação para tanto, impondo-se, portanto, o redimensionamento para o percentual mínimo (1/6). Passo, assim, ao redimensionamento da pena. A pena-base parte do mínimo legal. Na segunda fase da dosimetria, a pena resta inalterada. Na última etapa, incide a causa de aumento do art. 40, VI da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/6, resultando a pena definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão mais 583 dias multa. Quanto ao regime prisional, tratando-se de réu primário, ao qual foi imposta pena superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão e cujas circunstâncias judiciais foram favoravelmente valoradas, deve a reprimenda ser cumprida, desde logo, em regime semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, alínea "b", e 3º, do Código Penal. Corroboram: "HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ROUBO QUALIFICADO. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO IMPOSTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONDIÇÕES JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PACIENTE PRIMÁRIO. PENA APLICADA INFERIOR A 8 ANOS. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 440/STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA PARA ALTERAR O REGIME INICIAL DO CUMPRIMENTO DA PENA. 1. A Corte de origem não utilizou fundamentação idônea capaz de justificar a imposição do regime mais rigoroso ao Paciente, já que a atuação com outro comparsa não demonstra, por si só, no caso dos autos, maior reprovabilidade da conduta e a violência não exacerbada, apontada pelo Tribunal a quo, constitui tão somente uma elementar do crime de roubo. Ressalta-se, ainda, que foi reconhecida a primariedade do Acusado pelo Juízo sentenciante, sendo-lhe atribuídas condições judiciais favoráveis, razão pela qual a pena-base foi fixada no patamar mínimo para o delito. 2. In casu, incide a Súmula n. 440 desta Corte Superior, que consigna, in verbis: "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". 3. Ordem de habeas corpus concedida para fixar o regime inicial semiaberto." (HC 490.412/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/05/2019, DJe 30/05/2019, grifou-se). "PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. NÃO CONHECIMENTO. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO PESSOAL DOS ACUSADOS. INVIÁVEL REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. EMPREGO DE MOTOCICLETA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ELEMENTO QUE NÃO DESBORDA DO ORDINÁRIO DO TIPO DE ROUBO. REDUÇÃO DAS REPRIMENDAS. TERCEIRA FASE. CAUSAS DE AUMENTO. FRAÇÃO DE INCREMENTO PUNITIVO. SÚMULA 443/STJ. FALTA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA PARA A ELEVAÇÃO DA PENA EM PATAMAR SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL, DE 1/3. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. UM DOS PACIENTES É PRIMÁRIO, COM AS VETORIAIS FAVORÁVEIS E PENA FINAL SUPERIOR A 4 ANOS E INFERIOR A 8 ANOS. REGIME FECHADO IMPOSTO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. REGIME INICIALMENTE SEMIABERTO MAIS ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. .. - Essa Corte Superior firmou o entendimento de que o critério para a exasperação da reprimenda, em razão das causas de aumento no crime de roubo, não deve ser apenas matemático, mas subjetivo, a ser evidenciado pelas circunstâncias do caso concreto (Súmula 443/STJ). - A instância de origem exasperou as penas dos pacientes, na terceira fase da calibragem, em fração superior a 1/3, considerando apenas a quantidade de majorantes imputadas, deixando de evidenciar de que forma as condutas dos pacientes desbordaram para um comportamento mais grave. - É cediço que a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, fundada nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, na reincidência do acusado ou na gravidade concreta do delito, evidenciada esta última por um modus operandi que desborde dos elementos normais do tipo penal violado. Súmulas 440/STJ, 718/STF e 719/STF. - Assim, considerando a primariedade do paciente PATRICK, a análise favorável dos vetores do art. 59, do CP, e o fato de a pena privativa de liberdade aplicada ser superior a 4 e não excedente a 8 anos, entendo que, nos termos do disposto no art. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal, o regime inicial semiaberto é o que se amolda ao caso em tela, para a prevenção e repressão do delito. Ante a reincidência do acusado DANIEL, mantém-se o regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § § 2º e 3º, do CP. - Habeas corpus não conhecido. - Ordem concedida, de ofício, para reduzir as penas do paciente PATRICK MARIANO DOS ANJOS PINHEIRO ao patamar de 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e 13 dias-multa, e as de DANIEL ASSIS SILVA ao montante de 7 anos, 3 meses e 3 dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 16 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação." (HC 484.534/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2019, DJe 15/02/2019, com destaque). Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. Todavia, concedo habeas corpus de ofício , para redimensionar a pena do agravante para 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 583 dias multa. É o voto.