AREsp 3040240 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, contudo conceder ordem de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator." Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto, Maria Marluce Caldas e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. EMENTA Direito processual PENAL. Agravo regimental NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL INADMITIDO. FALTA DE Impugnação específica. SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO IMprovido. tráfico privilegiado. não reconhecimento. flagrante ilegalidade. habeas corpus concedido de ofício. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do agravo em recurso especial, sob o fundamento de que a defesa não impugnou adequadamente os fundamentos da decisão agravada. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a defesa impugnou de forma específica e suficiente os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial, conforme exigido pela Súmula 182 do STJ e pelo art. 932 do CPC/2015. III. Razões de decidir 3. A defesa não impugnou especificamente os fundamentos da decisão agravada, quanto à incidência da Súmula 7 do STJ. 4. A jurisprudência do STJ exige impugnação específica e suficientemente demonstrada dos fundamentos da decisão agravada para afastar a incidência da Súmula 182/STJ. 5. Todavia, o acórdão recorrido apresentou ilegalidade ao não reconhecer o tráfico privilegiado, sendo a hipótese de concessão de habeas corpus, de ofício. 6. Há flagrante ilegalidade no fundamento utilizado pela Corte de origem para não reconhecer o tráfico privilegiado, o qual se deu com base apenas na quantidade de droga apreendida e a ausência de comprovação de ocupação lícita. IV. Dispositivo e tese 7. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido. Habeas corpus concedido de ofício para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a pena imposta ao agravante. Tese de julgamento: 1. A impugnação da decisão agravada deve ser específica e suficientemente demonstrada para afastar a incidência da Súmula 182/STJ. 2. Admite-se a concessão de habeas corpus, de ofício, quando constatada flagrante ilegalidade diante do não reconhecimento do tráfico privilegiado. Dispositivos relevantes citados: STJ, Súmula 182; Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 1.789.363/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/2/2021; STJ, AgRg no RHC 128.660/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/8/2020; STJ, EAREsp 746.775/PR, relator Ministro João Otávio de Noronha, relator p/ Acórdão Ministro Luís Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 19/9/2018; STJ, EDcl no AgRg no AREsp 1.773.527/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020; STJ, AgRg no AREsp 1.534.025/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 24/09/2019.

RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por ALAN BARBOSA contra decisão da Presidência desta Corte Superior que não conheceu do agravo em recurso especial, com fundamento nos arts. 21-E, V, e 253, parágrafo único, I, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, ante a ausência de impugnação específica de todos os fundamentos da decisão de inadmissibilidade (Súmula 7/STJ), incidindo, por analogia, a Súmula n. 182/STJ (e-STJ, fls. 580-581). A parte agravante alega que teriam sido impugnados todos os fundamentos da decisão agravada, e que não pretende o reexame de fatos e provas, mas sim, a revaloração jurídica posta ao caso, a fim de verificar por meio dos fundamentos já delineados se estes são suficientes para amparar uma condenação criminal. Afirma, ainda, que houve clara e manifesta demonstração do dissídio jurisprudencial, indicando, como paradigmas, julgados desta Corte. Aponta violação dos arts. 155, 156 e 386 do Código de Processo Penal; artigo 33, §4º e art. 40, inciso III da Lei 11.343/06; artigo 33 e 44 do Código Penal, além de reiterar que a condenação não poderia ter como fundamento elementos colhidos na fase investigativa e não ratificados em juízo. Requer, assim, a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do feito ao crivo do órgão colegiado, ou, ainda, a concessão de habeas corpus, de ofício. O Ministério Público Fe deral manifestou-se à fl. 603 (e-STJ). É o relatório. EMENTA Direito processual PENAL. Agravo regimental NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL INADMITIDO. FALTA DE Impugnação específica. SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO IMprovido. tráfico privilegiado. não reconhecimento. flagrante ilegalidade. habeas corpus concedido de ofício. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do agravo em recurso especial, sob o fundamento de que a defesa não impugnou adequadamente os fundamentos da decisão agravada. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a defesa impugnou de forma específica e suficiente os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial, conforme exigido pela Súmula 182 do STJ e pelo art. 932 do CPC/2015. III. Razões de decidir 3. A defesa não impugnou especificamente os fundamentos da decisão agravada, quanto à incidência da Súmula 7 do STJ. 4. A jurisprudência do STJ exige impugnação específica e suficientemente demonstrada dos fundamentos da decisão agravada para afastar a incidência da Súmula 182/STJ. 5. Todavia, o acórdão recorrido apresentou ilegalidade ao não reconhecer o tráfico privilegiado, sendo a hipótese de concessão de habeas corpus, de ofício. 6. Há flagrante ilegalidade no fundamento utilizado pela Corte de origem para não reconhecer o tráfico privilegiado, o qual se deu com base apenas na quantidade de droga apreendida e a ausência de comprovação de ocupação lícita. IV. Dispositivo e tese 7. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido. Habeas corpus concedido de ofício para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a pena imposta ao agravante. Tese de julgamento: 1. A impugnação da decisão agravada deve ser específica e suficientemente demonstrada para afastar a incidência da Súmula 182/STJ. 2. Admite-se a concessão de habeas corpus, de ofício, quando constatada flagrante ilegalidade diante do não reconhecimento do tráfico privilegiado. Dispositivos relevantes citados: STJ, Súmula 182; Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 1.789.363/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/2/2021; STJ, AgRg no RHC 128.660/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/8/2020; STJ, EAREsp 746.775/PR, relator Ministro João Otávio de Noronha, relator p/ Acórdão Ministro Luís Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 19/9/2018; STJ, EDcl no AgRg no AREsp 1.773.527/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020; STJ, AgRg no AREsp 1.534.025/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 24/09/2019. VOTO Apesar das alegações da parte agravante, razão não lhe assiste. Conforme consignado anteriormente, o recurso especial foi inadmitido diante dos seguintes fundamentos: ausência de demonstração do alegado dissídio jurisprudencial; Súmula 7 do STJ. Todavia, a defesa do agravante não impugnou adequadamente os fundamentos da decisão agravada, limitando-se a afirmar, quanto ao óbice da Súmula 7 do STJ, que "não se busca no referido recurso o reexame do conjunto probatório, mas sim, sua revaloração jurídica, quanto ao fato posto nas mencionadas decisões (sentença e acórdão) para com o texto expresso nos artigos acima citados, em face o conjunto probatório já amealhado aos autos" (e-STJ, fl. 544). Afinal, sobre a aplicação da Súmula 7/STJ, a parte agravante trouxe apenas razões genéricas de inconformismo (aduzindo que não seria necessário reexaminar as provas dos autos), o que não satisfaz a exigência de impugnação específica para viabilizar o conhecimento do agravo. Isso porque, para que se considere adequadamente impugnada a Súmula 7/STJ, o agravo precisa empreender um cotejo entre os fatos estabelecidos no acórdão e as teses recursais, mostrando em que medida estas não exigem a alteração do quadro fático delineado pelo Tribunal local. Nesse sentido: " .. 1. Nas razões do agravo em recurso especial, não foram rebatidos, de modo específico e concreto, os fundamentos da decisão agravada relativos à aplicação das Súmulas n. 7 e 83, ambas do Superior Tribunal de Justiça, atraindo, à espécie, a incidência da Súmula n. 182 do Superior Tribunal de Justiça. 2. No tocante à incidência da Súmula n. 7/STJ, a Agravante limitou-se a sustentar, genericamente, que as pretensões elencadas no apelo nobre envolvem mero debate jurídico, não demandando, assim, reexame de provas, sem explicitar, contudo, à luz da tese recursal trazida no recurso especial, de que maneira a análise não dependeria do reexame de provas. Assim, não houve a observância da dialeticidade recursal, motivo pelo qual careceu de pressuposto de admissibilidade, qual seja, a impugnação efetiva e concreta aos fundamentos utilizados para inadmitir o recurso especial, no caso, a incidência da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. .. 6. Agravo regimental desprovido". (AgRg no AREsp n. 1.789.363/SP, relator Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe de 17/2/2021.) " .. 1. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão ora agravada atrai a incidência do enunciado sumular n. 182 desta Corte Superior. Como tem reiteradamente decidido esta Corte, os recursos devem impugnar, de maneira específica e pormenorizada, os fundamentos da decisão contra a qual se insurgem, sob pena de vê-los mantidos. Não são suficientes meras alegações genéricas ou à insistência no mérito da controvérsia. .. 11. Agravo regimental não conhecido". (AgRg no RHC n. 128.660/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/8/2020, DJe de 24/8/2020.) Com isso, é inafastável a aplicação do impeditivo da Súmula 182 deste Superior Tribunal ("é inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada" ). Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: AgRg nos EREsp 1.387.734/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, CORTE ESPECIAL, DJe de 9/9/2014; e AgRg nos EDcl nos EAREsp 402.929/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, DJe de 27/8/2014. Anote-se, ainda, que o Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 932, reafirmou a orientação do STJ, ao exigir a impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada. Ademais, tem-se que: "a jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que, para afastar a incidência da Súmula 182/STJ, não basta a impugnação genérica dos fundamentos da decisão agravada, é necessário que a contestação seja específica e suficientemente demonstrada" (AgInt no REsp 1.600.403/GO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/8/2016, DJe 31/8/2016, grifou-se). A Corte Especial do STJ manteve o entendimento da necessidade de impugnação específica de todos os fundamentos da decisão agravada, sob pena de incidência da Súmula 182/STJ. Eis a ementa do aresto paradigma: "PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. ART. 544, § 4º, I, DO CPC/1973. ENTENDIMENTO RENOVADO PELO NOVO CPC, ART. 932. 1. No tocante à admissibilidade recursal, é possível ao recorrente a eleição dos fundamentos objeto de sua insurgência, nos termos do art. 514, II, c/c o art. 505 do CPC/1973. Tal premissa, contudo, deve ser afastada quando houver expressa e específica disposição legal em sentido contrário, tal como ocorria quanto ao agravo contra decisão denegatória de admissibilidade do recurso especial, tendo em vista o mandamento insculpido no art. 544, § 4º, I, do CPC, no sentido de que pode o relator "não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada" - o que foi reiterado pelo novel CPC, em seu art. 932. 2. A decisão que não admite o recurso especial tem como escopo exclusivo a apreciação dos pressupostos de admissibilidade recursal. Seu dispositivo é único, ainda quando a fundamentação permita concluir pela presença de uma ou de várias causas impeditivas do julgamento do mérito recursal, uma vez que registra, de forma unívoca, apenas a inadmissão do recurso. Não há, pois, capítulos autônomos nesta decisão. 3. A decomposição do provimento judicial em unidades autônomas tem como parâmetro inafastável a sua parte dispositiva, e não a fundamentação como um elemento autônomo em si mesmo, ressoando inequívoco, portanto, que a decisão agravada é incindível e, assim, deve ser impugnada em sua integralidade, nos exatos termos das disposições legais e regimentais. 4. Outrossim, conquanto não seja questão debatida nos autos, cumpre registrar que o posicionamento ora perfilhado encontra exceção na hipótese prevista no art. 1.042, caput, do CPC/2015, que veda o cabimento do agravo contra decisão do Tribunal a quo que inadmitir o recurso especial, com base na aplicação do entendimento consagrado no julgamento de recurso repetitivo, quando então será cabível apenas o agravo interno na Corte de origem, nos termos do art. 1.030, § 2º, do CPC. 5. Embargos de divergência não providos". (EAREsp n. 746.775/PR, relator Ministro João Otávio de Noronha, relator p/ Acórdão Ministro Luís Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 19/9/2018, DJe de 30/11/2018.) Por outro lado, observa-se a ilegalidade do acórdão ao não reconhecer o tráfico privilegiado, sendo imperiosa a concessão da ordem, de ofício. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. O Tribunal de origem não aplicou o redutor do tráfico privilegiado nos seguintes termos (e-STJ, fls. 256-257): "Realmente, não era mesmo o caso de se aplicar o benefício contido no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06. In casu, restou patenteada a efetiva dedicação do réu às atividades delitivas correspondentes ao tráfico de drogas pela soma de relevantes fatores, entre eles o fato de ter sido apreendido com ele, valores em espécie em notas miúdas, em que pese alegar não possuir emprego lícito (fls. 18), o que indica se dedicar com habitualidade a traficância, bem como a quantidade e variedade das drogas apreendidas. Patente, pois, a dedicação às atividades criminosas por parte do acusado, o que figura como impedimento legal à incidência do redutor do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06." Observa-se que a instância ordinária concluiu pela habitualidade delitiva do agravante tão somente com base em meras presunções, na medida em que destacou apenas a quantidade, diversidade e natureza das drogas apreendidas, e o fato de não comprovar emprego lícito. Entretanto, vale anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa" (AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020) (AgRg no HC 656.477/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021). Sobre o tema: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INCIDÊNCIA. ABSORÇÃO DA CONDUTA RELATIVA AO ART. 33, § 1º, I PELA DO ART. 33, CAPUT, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006. CONDUTA ÚNICA. CAFEÍNA UTILIZADA COMO MEIO DE OBTENÇÃO DA DROGA COMERCIALIZADA (COCAÍNA). APREENSÃO NO MESMO CONTEXTO FÁTICO. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. UTILIZAÇÃO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E AFASTAMENTO DA MINORANTE. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. COMPROVAÇÃO DE DEDICAÇÃO DO AGENTE. ÚNICO FUNDAMENTO DECLINADO. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. 4. Sendo a quantidade e a natureza das drogas apreendidas valoradas tanto para exasperar a pena-base quanto para afastar aplicação da minorante do tráfico dito privilegiado, sendo o único fundamento apontado pela Corte de origem para rechaçar a redutora legal, verifica-se indevido bis in idem. Precedentes. 5. No julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, concluiu a Terceira Seção desta Casa que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Com efeito, a quantidade e natureza do material tóxico somente poderão justificar o afastamento do benefício de forma supletiva, e quando o contexto em que se deu a sua apreensão evidenciar a dedicação à atividade criminosa. 6. No caso, as instâncias de origem não questionaram, em nenhum momento, a primariedade e os bons antecedentes do sentenciado, tampouco aludiram ser ele integrante de organização criminosa, a não ser por presumirem exclusivamente com base na quantidade das drogas apreendidas, o que não se admite. A dedicação à atividade criminosa foi assentada tão somente na quantidade de material tóxico encontrada no momento da prisão em flagrante. 7. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 682.984/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 22/10/2021, grifou-se). Noutro giro, a jurisprudência desta Corte já se posicionou no sentido de que a mera condição de desempregado, por si só, é insuficiente para se concluir pela habitualidade delitiva do condenado, a fim de fundamentar o afastamento do redutor pelo tráfico privilegiado (HC 413.610/SP, Minha Relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 3/10/2017, DJe 11/10/2017; HC 336.143/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 9/8/2016, DJe 16/8/2016). Assim, à míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação do agravante em atividade criminosa, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo. Passo, assim, ao redimensionamento da pena. Na primeira fase, a pena-base foi fixada em seu mínimo legal, 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa (e-STJ, fls. 255-256). Na segunda fase, não há agravantes ou atenuantes. Na terceira fase, a pena foi majorada em 1/6, diante da causa de aumento do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006. E, preenchidos os requisitos do art. 33, § 4º, da referida norma, diminuo-a em 2/3, resultando definitiva em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, e pagamento de 195 dias-multa. In casu, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal foram consideradas favoráveis, tanto que a pena-base foi fixada no mínimo legal. O agravante é primário, e a pena definitiva é inferior a 4 (quatro) anos de reclusão. Assim, faz jus ao cumprimento inicial da pena no regime aberto. Corroboram: "PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ROUBO SIMPLES. DOSIMETRIA. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. REGIME INICIAL SEMIABERTO. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL VIOLADO. GRAVIDADE ABSTRATA. DIREITO AO REGIME MENOS SEVERO. SÚMULAS 718 E 719 DO STF E SÚMULA 440 DO STJ. FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II. Conforme dispõe o artigo 33, parágrafo 3º, do Código Penal, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena, pressupõe a análise do quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal. III. Na hipótese, o regime semiaberto foi mantido com base em considerações vagas e genéricas relativas à gravidade abstrata do crime, em clara violação aos enunciados das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n. 440 desta Corte Superior, configurando-se, assim, o constrangimento ilegal. Nesse compasso, considerando a primariedade do paciente e o quantum de pena estabelecido, bem como a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, forçoso concluir que faz jus ao regime aberto, para início de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do Estatuto Penal e das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n. 440 desta Corte Superior. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício." (HC n. 673.682/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 1/9/2021.) "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO SIMPLES. ACÓRDÃO IMPUGNADO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO STJ. CONCESSÃO DO WRIT LIMINARMENTE. POSSIBILIDADE. ART. 34, VIII E XX, DO RISTJ. COMPETÊNCIA DO STJ. AUSÊNCIA DE VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO E DE INFORMAÇÕES DA AUTORIDADE COATORA. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Nos termos do arts. 34 do RISTJ, é atribuição do relator decidir liminarmente a pretensão contrária a tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral, a entendimento firmado em incidente de assunção de competência, a súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou, ainda, a jurisprudência dominante acerca do tema. 3. As normas que prevêem a abertura de vista ao Parquet não obstam que o relator, em observância do princípio da celeridade processual, julgue liminarmente quando o acórdão impugnado for manifestamente contrário à jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça. 4. Não há ofensa aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, tendo em vista a possibilidade de submissão do julgado a exame do órgão colegiado, mediante a interposição de agravo regimental, após a devida intimação do Parquet. 5. Tendo as instâncias de origem fixado o regime semiaberto para o cumprimento de pena ao condenado à pena de 4 anos de reclusão, com fundamento na gravidade abstrata do delito, ressaltando circunstâncias inerentes ao próprio tipo penal, deve ser reconhecida a ilegalidade, com a concessão da ordem para a fixação do regime aberto. 6. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC n. 643.507/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 15/3/2021, grifou-se.) Ademais, diante da primariedade do agente e valoração favorável das circunstâncias judiciais, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo da Execução. Cito: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS APENAS COM BASE NA EXISTÊNCIA DE OUTRA AÇÃO EM CURSO CONTRA O PACIENTE E PELA QUANTIDADE DAS DROGAS E DINHEIRO APREENDIDOS. NÃO APONTAMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS NO SENTIDO DA HABITUALIDADE DELITIVA. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NÃO APLICOU O REDUTOR REFORMADA. POUCA QUANTIDADE DE DROGAS. REDUÇÃO MÁXIMA, REGIME ABERTO, SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO DELITO. AGRAVO PROVIDO. .. 4. No caso, a quantidade das drogas e o valor em dinheiro apreendidos - 10,4g de cocaína e R$ 54,30 - sequer podem ser considerados excessivos, razão pela qual a causa de diminuição deve incidir na fração máxima de 2/3. Precedentes. 5. Reconhecido o privilégio, fica afastado o caráter hediondo do delito, pois a Terceira Seção desta Corte, em 23/11/2016, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, cancelou o enunciado n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, firmando tese no sentido de que o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), não é crime equiparado a hediondo. Em virtude do redimensionamento da pena privativa de liberdade para patamar que não supera 4 anos, além da primariedade do paciente e o fato de que todas as circunstâncias subjetivas e objetivas lhe são favoráveis, resulta cabível o regime inicial aberto, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º, "c", e 3º, do Código Penal. Além disso, encontram-se preenchidos os pressupostos previstos no art. 44 do Código Penal, razão pela qual também é possível a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais. Precedentes. 6. Agravo regimental provido para não conhecer do habeas corpus, mas conceder a ordem, de ofício, para reduzir as penas do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, afastando o caráter hediondo do delito, além de fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais." (AgRg no HC n. 812.034/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 6/6/2024.) "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO CONFIGURADA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REGIME PRISONAL INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REQUISITOS ATENDIDOS. I - O parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a quantidade de drogas, isoladamente, não autoriza o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa, que não pode simplesmente ser presumida. III - Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. Inteligência da Súmula 440/STJ. V - Presentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por pena restritiva de direitos. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AgRg no HC n. 893.504/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 20/5/2024.) Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. Todavia, concedo habeas corpus, de ofício, para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a pena imposta ao agravante, nos termos da fundamentação. É o voto.