AREsp 1992207 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo apresentado por MUNICIPIO DE ATIBAIA contra a decisão que não admitiu seu recurso especial. O apelo nobre fundamentado no artigo 105, inciso III, alínea "a", da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, assim resumido: APELAÇÃO - Embargos à execução fiscal - ISS dos exercícios de 2001 a 2004, e multa do exercício de 2004. Sentença de improcedência. Alegação de imunidade, nos termos do art. 150, VI, "a" da CF. Cabimento. Benefício extensível a sociedade de economia mista, prestadora de serviço público. Precedentes do STF e desta Corte. Sentença reformada. Recurso provido. Quanto à controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, alega violação dos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, II, e parágrafo único, II, do CPC, no que concerne à nulidade do acórdão em razão de negativa de prestação jurisdicional, trazendo o(s) seguinte(s) argumento(s): 16. A violação do art. 1022, II e § único II do CPC surgiu no aresto recorrido, como error in procedendo, quando do julgamento dos embargos declaratórios. Por surgir no próprio aresto recorrido, a matéria relativa a tal questão federal consta do aresto - tendo-se por atendido, quanto a ela, o requisito do prequestionamento, conforme jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça: .. 26. Conforme pontuado nos declaratórios, ao apreciar a questão central debatida na apelação - extensão, à ora recorrida (sociedade de economia mista), da imunidade tributária (§ 2º do art. 150, VI, "a" CF/88) - o Tribunal a quo o fez sem apreciar nem considerar os seguintes pontos que compõem o âmbito da devolutividade recursal (art. 1.013, §2º CPC): (a) natureza dos serviços públicos prestados: os serviços públicos prestados pela ora recorrida - dentre os quais aquele que ensejou o lançamento tributário (exploração industrial da Rodovia D. Pedro 1 - fls. 6121613) são serviços públicos impróprios , não típicos de Estado, já que, embora satisfaçam interesses (e não necessidades) públicas, não estão compreendidos no rol das atribuições constitucionais do Estado (segurança, saúde públicas, etc) e para a execução dos quais a Administração usa do sua supremacia Estatal (contrarrazões de apelação, item 34); (b) a forma e regime jurídico pelos quais esse serviço foi/é por ela explorado: em caráter industrial e "segundo método da empresa privada" (ou seja, em caráter empresarial) - cf. contrarrazões, itens 33 e 34; e documento de fls. 612/613- caracterizando exploração econômica de serviço público (atividade econômica lato sensu); (c) que esse serviço, assim como os demais que compõem seu objeto social, são executados pela recorrida mediante contraprestações (contrarrazões, itens 23, 35, 36 e 38; e art. 8º do Decreto Estadual 28.206/1988 - fls. 612/613), condição que veda, por força do § 3º do art. 150 da CF88, a extensão da imunidade (contrarrazões, itens 24, 38 e 39); (d) que pela prestação dos serviços públicos impróprios assim como pela execução de atividades econômicas que desempenha - e integram seu objeto social - a recorrida aufere lucro (contrarrazões de apelação, itens 36/38; documento de fls. 627/632); (e) e distribui lucros a seus acionistas (estatuto social, art. 30 - fls. 36/49) e funcionários (cl. 9a da última Convenção da Categoria) - cf. contrarrazões, item 37. .. 30. E o mais importante. Referidos pontos/questões, por sua natureza (excludentes da extensão da norma imunizante - cf. CF, arts. 150, 53º e 173, 52º e precedentes do STF) e pelo amparo probatório com que contam nos autos, seriam, em tese, capazes de influenciar decisivamente o resultado do julgamento da apelação, infirmando a conclusão adotada pelo Tribunal a quo - posto que, caso nele fossem consideradas, afastariam a extensão da imunidade tributária conferida à ora recorrida. 31. Explicamos. No âmbito do Supremo Tribunal Federal, a extensão da imunidade tributária às sociedades de economia mista e empresas públicas envolve - conforme se constata dos diversos julgados sobre o tema 10 - o exame de inúmeros aspectos, dentre os quais, a natureza do serviço público (próprios/ típicos de Estado, serviço público em sentido estrito - destinados à satisfação dos objetivos institucionais imanentes do ente federado ao qual se vinculam"), o regime jurídico no qual são prestados (em regra, segundo regras de Direito Público), a existência ou não contraprestação (arts. 150, 530 CF88), percepção ou não de lucro, dentre outros. 32. E, inclusive, hipóteses no qual serviços públicos são prestados pela pessoa jurídica de direito privado paralelamente a atividades econômicas. .. 34. Diante das premissas legais/jurisprudenciais vinculadas ao tema e da multiplicidade dos aspectos examinados pelo STF para o deferimento da extensão da imunidade, tais questões/pontos emergem como questões relevantes cuja análise concreta em cada caso constitui pressuposto para qualquer decisão judicial que verse sobre a extensão da norma imunizante (53º do art. 150, VI, "a"r e 173, 52º CF/88). (fls. 1136/1140). É, no essencial, o relatório. Decido. Na espécie, a alegação de nulidade do acórdão recorrido, porquanto deixou de apreciar questão de natureza constitucional, refoge à competência do Superior Tribunal de Justiça. Com efeito, a jurisprudência do STJ orienta não caber a esta Corte, a pretexto de examinar suposta ofensa ao art. 535, II, do CPC/73, aferir a existência de omissão do Tribunal de origem acerca de matéria constitucional, sob pena de usurpar a competência reservada ao Supremo Tribunal Federal (REsp 1.601.539/RJ, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, REPDJe 18/3/2020, DJe de 25/11/2019.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: AgInt no REsp 1.679.519/SE, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 26/4/2018; AREsp 1.303.124/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 26/9/2019; REsp 1.825.790/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 29/10/2019. Ademais, quanto ao art. 489 do CPC, incide o óbice da Súmula n. 211/STJ, uma vez que a questão não foi examinada pela Corte de origem, a despeito da oposição de embargos de declaração. Assim, ausente o requisito do prequestionamento. Nesse sentido: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo - Súmula n. 211 - STJ". (AgRg no EREsp n. 1.138.634/RS, relator Ministro Aldir Passarinho Júnior, Corte Especial, DJe de 19/10/2010.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: AgRg nos EREsp n. 554.089/MG, relator Ministro Humberto Gomes de Barros, Corte Especial, DJ de 29/8/2005; AgInt no AREsp n. 1.264.021/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe de 1º/3/2019; REsp n. 1.771.637/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 4/2/2019; AgRg no AREsp 1.647.409/SC, relator Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 1º/7/2020; AgRg no REsp n. 1.850.296/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 18/12/2020; AgRg no AREsp n. 1.779.940/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 3/5/2021. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em desfavor da parte recorrente em 15% sobre o valor já arbitrado nas instâncias de origem, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão de justiça gratuita. Publique-se. Intimem-se.