REsp 2165245 - DECISAO

DECISÃO Em análise, recurso especial interposto pela FAZENDA NACIONAL contra acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC. IMUNUIDADE. ART. 195, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ART. 14 DO CTN. REQUISITOS. LEI COMPLEMENTAR. APELAÇÃO DA UNIÃO. - A imunidade decorre de regra jurídica constitucional que limita a competência tributária conferida ao ente estatal, representando exclusão de pessoas, bens, atividades e outras bases do campo de incidência do tributo. Cuidando de contribuições destinadas à seguridade social, o art. 195, § 7º, da Constituição Federal de 1988, confere imunidade pessoal e condicionada às entidades beneficentes de assistência social que colaboram com o Estado, afirmando o primado da solidariedade. - Nas ADIs 2.028, 2.036, 2.228 e 2.621 (julgadas em 02/03/2017 como ADPFs), no RE 566.622 e no RE 636.941, o E.STF firmou a Tese no Tema 32, a partir da qual "A lei complementar é a forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por ela observadas", concluindo também que leis ordinárias podem prescrever aspectos procedimentais relativos à certificação, fiscalização e controle administrativo das entidades beneficentes que queiram desfrutar da desoneração tributária. - A desoneração tributária tem alcance mais amplo que o significado restrito de "assistência social" na dicção do art. 203 da Constituição, abrangendo atividades beneficentes de saúde, de previdência e de educação. Ademais, a imunidade está restrita às instituições filantrópicas. Por outro lado, as instituições de assistência social podem eventualmente cobrar por suas atividades, mas apenas daqueles que têm meios de pagar suas prestações sem prejuízo de suas condições básicas de vida, e desde que os recursos auferidos com essa cobrança sejam revertidos no atendimento de suas finalidades institucionais, tal como afirmado pelo E.STF na Súmula 724. - A proporção da atividade gratuita praticada pela entidade de assistência social deve ser relevante, não podendo se restringir a ínfimos recursos humanos e materiais. Ademais, a jurisprudência do E.STF (por exemplo, no RE 70.834/RS) afastou a necessidade de as instituições de assistência social executarem suas atividades com a irrestrita universalidade de destinatários. - As condições da imunidade pessoal, extraídas da Constituição, estão refletidas no recepcionado art. 14 do Código Tributário Nacional. O comprometimento patrimonial está positivado expressamente no art. 14, I e II, do Código Tributário Nacional, razão pela qual as entidades de assistência social não podem distribuir qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas (a qualquer título), e devem aplicar integralmente (no Brasil) os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais. O inciso III desse mesmo art. 14 do Código Tributário Nacional impõe requisito formal para viabilizar o controle da atuação solidária das entidades assistenciais, ao exigir escrituração regular de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. O art. 14, §§ 1º e 2º do CTN, autoriza que a autoridade administrativa competente suspenda a aplicação do benefício em caso de irregularidade, e estabelece que a atuação da entidade assistencial deve estar atrelada, exclusivamente, aos serviços diretamente relacionados com seus objetivos institucionais previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos. - Havendo judicialização, controvérsias sobre a comprovação do atendimento aos requisitos do art. 14 do CTN geralmente depende de prova pericial. Por ausência de previsão em lei complementar, certificados expedidos por entidades públicas (p. ex. CEBAS) não são imprescindíveis ao reconhecimento judicial da imunidade tributária, embora avalizem (com presunção relativa de veracidade e de validade) a adequação da atuação da entidade beneficente de assistência social aos propósitos constitucionais e legais. - A imunidade pessoal e condicionada do art. 195, §7º da Constituição, exige cumprimento contínuo dos requisitos cumulativos do art. 14 do Código Tributário Nacional. É certo que a Súmula 612 do E.STJ estabelece que "O certificado de entidade beneficente de assistência social (CEBAS), no prazo de sua validade, possui natureza declaratória para fins tributários, retroagindo seus efeitos à data em que demonstrado o cumprimento dos requisitos estabelecidos por lei complementar para a fruição da imunidade.". E a certificação indicada nesse documento pode ser revista como toda e qualquer outra medida do poder público em caso de vício formal ou material, nos moldes da Súmula 336 e da Súmula 473, ambas do E.STF, e do decidido com repercussão geral no RE 594.296 pelo mesmo Pretório Excelso, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 21/09/2011, DJE de 13/02/2012. - Em suma, para usufruir da imunidade pessoal e condicionada do art. 195, § 7º, do texto de 1988, a entidade deve cumprir continuamente os requisitos cumulativos do art. 14 do CTN, e o reconhecimento judicial depende da comprovação dos seguintes aspectos: 1) execução de assistência social beneficente em proporções substanciais da atividade e dos recursos da entidade, sem fins lucrativos e voltada à população miserável ou economicamente pobre; 2) a entidade não pode remunerar ou conceder vantagens e benefícios (a qualquer título) a seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores; 3) a instituição deve aplicar, integralmente, seus recursos no atendimento das finalidades assistenciais (de modo direto ou indireto); 4) a escrituração da entidade beneficente deve ser regular. - No caso dos autos, a parte autora juntou aos autos seu Estatuto Social, em que constam disposições acerca da finalidade de promoção da assistência social (art. 3º); não remuneração de seus diretores (art. 51); aplicação integral de recursos econômico-financeiros na consecução de suas finalidades institucionais (art.65); aplicação de resultado operacional na manutenção e desenvolvimento dos objetivos institucionais e não distribuição de lucros, dividendos, bonificações, participações ou parcelas de seu patrimônio a suas associadas e membros da Diretoria (art. 66); e aplicação de excedentes financeiros em instituições educacionais, culturais e de assistência social, que objetivem promover a coletividade, mediante a assinatura de contratos ou convênios filantrópicos. (art. 67). Também carreou ao processo Certidões de Utilidade Pública Municipal, Estadual e Federal. - A documentação juntada, porém, não é suficiente, por si só, para a atribuição da condição de beneficente à instituição autora, porque as previsões estatutárias são compromisso. Por outro lado, foi apresentado Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos (atual CEBAS) emitido em 27/11/1998, com validade de 03 anos. No que concerne, especificamente, à retroatividade dos efeitos do Certificado, o superveniente art. 3º da Lei 12.101/2009 determina que o interessado deverá apresentar documentação idônea pertinente ao exercício fiscal anterior ao do requerimento. - Não obstante o silêncio do art. 55, II, da Lei nº 8212/1991 quanto à retroatividade, constatando-se o fato de o poder público demorar anos para se pronunciar sobre o cabimento do CEBAS requerido, restringir essa certificação apenas ao ano anterior ao requerimento seria não só impor providência em princípio inexequível pelo Fisco mas, sobretudo, negar a própria determinação legal concernente à abrangência temporal do CEBAS. Nos termos do art. 55, III, da Lei nº 8.212/1991 e do art. 3º da Lei nº 12.101/2009, e, no prazo de sua validade para fins de imunidade tributária de contribuições para a seguridade social, o CEBAS possui natureza declaratória do cumprimento de todos esses requisitos extraídos do art. 195, §7º da Constituição e do art. 14 do CTN, com efeitos retroativos à data da documentação analisada (ou seja, o exercício fiscal anterior ao do requerimento), e prospectivos durante o prazo de validade dessa certificação. Uma vez expedido o CEBAS, é ônus da União Federal demonstrar eventual irregularidade que desqualifique a imunidade tributária. - No caso concreto, não há data do protocolo do primeiro requerimento de concessão do Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos (atual CEBAS). Contudo, considerando sua concessão em 27/11/1998, tornou-se inexigível o recolhimento das contribuições previdenciárias a partir do ano do exercício fiscal anterior à concessão (01/01/1997) e até a data de sua validade (três anos), isto é, 31/12/2000. Assim, conclui-se que a entidade possui direito ao reconhecimento da imunidade no lapso de 01/01/1997 a 31/12/2000. - Em juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, é dado parcial provimento à apelação da União Federal e à remessa oficial, para reconhecer o direito à imunidade, nos termos do art. 195, §7º, da Constituição Federal, no período de 01/01/1997 a 31/12/2000. Nos termos do art. 85 do CPC, a parte ré deve ser condenada ao pagamento da verba honorária (fls. 957-960). A FAZENDA NACIONAL opôs embargos de declaração (fls. 992-1.013), os quais foram rejeitados (fls. 1.029-1.040). Opostos segundos embargos de declaração pela FAZENDA NACIONAL (fls. 1.056-1.060), foram assim rejeitados: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO APELAÇÃO. IMUNIDADE. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS. PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA E TEMPORAL. NÃO CONHECIMENTO. - Nos termos do art. 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração podem ser opostos contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão, e corrigir erro material. E, conforme dispõe o art. 1.025 do mesmo CPC/2015, consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.. - Em face do julgado transcrito, a União opôs os primeiros embargos de declaração, limitando-se a alegar, quanto aos honorários de sucumbência, que a parte autora não recorreu quanto a essa questão e que, portanto, não seria o caso de majorá-los. Nada disse acerca da lei de regência, o que revela que a alegação nestes segundos embargos de declaração é extemporânea, pois de acordo com a eventualidade poderia ter trazido esse argumento (acerca da lei de regência) já nos primeiros embargos opostos, configurando-se, portanto, a preclusão consumativa. E ainda que assim não fosse, sequer seria possível afirmar, com certeza, que o montante a que foi condenada seria maior que aquele anteriormente arbitrado, que era de 5% do valor da causa. - Embargos de declaração não conhecidos, por ausência de pressuposto recursal (fl. 1.090). Nas razões recursais, a FAZENDA NACIONAL aponta violação aos arts. 20, §§ 3º e 4º, do CPC/1973; 14, 85, 1.022, II, e 1.046 do CPC/2015. Sustenta, inicialmente, a existência de omissão não suprida em sede de embargos de declaração quanto às alegações de "ERRO em que incorreu o acórdão regional, uma vez que a imposição da verba honorária deveria ter por base o Código de Processo Civil de 1973. Não bastasse isso, a imposição de honorários advocatícios constitui matéria de ordem pública, como vem reiterando este Colendo Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual não se submete a quaisquer das formas de preclusão" (fl. 1.109). No mais, defende, em síntese, que, "no caso, a condenação foi fixada na sentença, antes da vigência do CPC de 2015, de modo a incidir o CPC/73. Destarte, uma vez prolatada a sentença sob a vigência do CPC/73, a fixação dos honorários deveria observar a dicção consagrada no 20 do CPC/73, haja vista ser a legislação processual vigente à época da prolação da sentença. Ocorre que, Doutos Desembargadores, a Instância Pretérita tomou como fundamento para determinação dos honorários o art. 85 do CPC/15, fixando a verba em total desacordo com a legislação processual vigente À ÉPOCA DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA" (fl. 1.111). Conclui que, "considerando que o ato processual, sentença, foi proferido ANTES da vigência do NCPC, o acórdão ora recorrido ao não aplicar o regime de honorários previsto no art. 20 do CPC/73, violou o citado dispositivo legal. Ao aplicar o disposto no art. 85 em situação que não comporta sua incidência, o acórdaõ regional viola as disposições nele contidas, assim como as contidas nos arts. 14 e 1.046 do novo diploma legal, que, repita-se, determinam a sua aplicação APENAS aos processos em curso e pendentes" (fls. 1.113-1.114). Sem contrarrazões. É o relatório. Passo a decidir. Em relação à alegada violação ao art. 1.022, II, do CPC/2015, não há negativa de prestação jurisdicional, no acórdão que decide de modo integral e com fundamentação suficiente a controvérsia posta. No caso, quanto aos honorários advocatícios, o Tribunal de origem assim se manifestou: "Nos termos do art. 85 do CPC, condeno a parte-ré ao pagamento da verba honorária, fixada mediante aplicação do percentual mínimo das faixas previstas sobre o montante que for apurado na fase de cumprimento de sentença (correspondente ao proveito econômico tratado nos autos)" (fl. 981). Ao rejeitar os primeiros embargos de declaração opostos pela FAZENDA NACIONAL, a Corte de origem assim consignou: "Sem razão a União no tocante às alegações acerca da fixação de honorários, isso porque sequer seria possível afirmar, com certeza, que o montante a que foi condenada seria maior que aquele anteriormente arbitrado, que era de 5% do valor da causa. Portanto, deve ser mantido o julgado nesse ponto" (fl. 1.051). Os segundos embargos de declaração opostos pela FAZENDA NACIONAL foram igualmente rejeitados foram igualmente rejeitados, nos seguintes termos: No caso dos autos, a embargante argumenta que ao julgar a apelação nos termos do art. 942 do CPC, o colegiado fixou honorários advocatícios nos termos do art. 85 do CPC atual, embora a sentença tenha sido proferida ao tempo do diploma processual civil anterior. Com isso, pede que seja sanada contradição e suprida a omissão mencionadas. A fim de melhor compreensão da controvérsia, transcrevo o voto condutor do acórdão por mim proferido: .. Em face do julgado transcrito, a União opôs os primeiros embargos de declaração, limitando-se a alegar, quanto aos honorários de sucumbência, que a parte autora não recorreu quanto a essa questão e que, portanto, não seria o caso de majorá-los. Nada disse acerca da lei de regência, o que revela que a alegação nestes segundos embargos de declaração é extemporânea, pois de acordo com a eventualidade poderia ter trazido esse argumento (acerca da lei de regência) já nos primeiros embargos opostos, configurando-se, portanto, a preclusão consumativa. E ainda que assim não fosse, sequer seria possível afirmar, com certeza, que o montante a que foi condenada seria maior que aquele anteriormente arbitrado, que era de 5% do valor da causa. Nesse contexto, não devem ser conhecidos os embargos de declaração, por ausência de pressuposto recursal (fls. 1.094-1.103). Como se vê, a negativa de prestação jurisdicional não restou configurada. No mais, melhor sorte não socorre a recorrente. Verifico que os dispositivos invocados nas razões recursais não possuem comando normativo capaz de alterar o fundamento central do acórdão recorrido, no sentido da ocor rência de preclusão consumativa em relação à alegação acerca da lei de regência na fixação da verba honorária, razão pela qual incide o óbice da Súmula 284/STF. Com efeito, "a jurisprudência desta Corte considera deficiente a fundamentação do recurso quando os dispositivos apontados como violados não têm comando normativo suficiente para infirmar os fundamentos do aresto recorrido, circunstância que atrai, por analogia, a incidência do entendimento da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal" (AgRg no REsp 1.442.780/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 04/08/2015). Isso posto, com fundamento no art. 255, § 4º, I e II, do RISTJ, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento. Majoro os honorários advocatícios em 2% (dois por cento), com fundamento no art. 85, § 11, do CPC, observados os limites percentuais previstos no § 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão da gratuidade da justiça. Intimem-se. EMENTA