AREsp 2966254 - DECISAO

DECISÃO RANGEL FELIPE SEMBLER agrava de decisão que inadmitiu o recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul na Apelação Criminal n. 5004887-94.2021.8.21.0017. O agravante foi condenado, pelo crime previsto no art. 16 da Lei n. 10.826/2003, à sanção de 3 anos de reclusão mais 10 dias-multa, no regime inicial aberto. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos. Nas razões do recurso especial, a defesa alegou violação dos arts. 41, 157, 244, 385, I, II, III, 386, VII, e 564, II, todos do Código de Processo Penal, 12, 14 e 16, caput, da Lei n. 10.826/2003, 13 e 59 do Código Penal. Sustentou os seguintes pontos: a) inépcia formal e material da denúncia; b) nulidade da prova, por ausência da perícia de voz nas interceptações, por não juntada integral da prova produzida e por busca pessoal sem fundada suspeita; c) absolvição por ausência de dolo e de culpa e por insuficiência da prova; d) desclassificação da conduta; e) fixação da pena-base no mínimo legal, regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O recurso foi inadmitido em juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal local, o que motivou a interposição deste agravo. O Ministério Público Federal, às fls. 671-679, manifestou-se pelo não provimento do AREsp. Decido. I. Não admissibilidade do recurso especial A Corte de origem assim se manifestou quanto à revista veicular (fls. 457-460): .. II. Preliminares a) Inépcia da denúncia e ilegitimidade passiva Postula a defesa do réu Rangel o reconhecimento da inépcia da denúncia, por violação ao art. 41 do CPP. Afirma que na denúncia teria constado que "Desde data ainda incerta, pelo menos entre o mês de janeiro e o dia 22 de junho do ano em curso", e que haveria inépcia material pela ausência de justa causa, "uma vez que inexistem provas de que o acusado seja traficante ou usuário de drogas". A peça incoativa obedece ao disposto no art. 41 do CPP, isto é, qualificou o acusado, narrou os fatos tidos como delituosos, juntamente de todas as circunstâncias pertinentes a sua elucidação, bem como deu a tipificação jurídico-penal. A descrição do fato imputado proporcionou aos acusados o exercício da ampla defesa, tal como se verá adiante no mérito. A suposta falta de delimitação temporal apontada não ocorreu, pois a denúncia citada no arrazoado ("Desde data ainda incerta, pelo menos entre o mês de janeiro e o dia 22 de junho do ano em curso") não corresponde àquela efetivamente oferecida pelo Ministério Público nestes autos, que apontou com precisão a data do fato criminoso: No dia 05 de novembro de 2020, quinta-feira, por volta das 15h, na Rodovia BR 386, imediações do km 349, no bairro Hidráulica, em Lajeado/RS, os denunciados ÉVERTON GRILLI e RANGEL FELIPE SEMBLER, em conjunção de esforços e comunhão de vontades, transportavam e mantinham sob sua guarda acessório para arma de fogo, de uso restrito, mais precisamente: 01 (um) "Kit Roni", da marca CAA Tactical, modelo G1, destinado à conversão de uma pistola em carabina/submetralhadora, próprio para uso com pistolas da marca Glock, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. A narrativa apresentada na inicial acusatória, à toda evidência, permitiu o pleno exercício da defesa, que demonstrou completo conhecimento da imputação ao longo da ação penal, de modo que não há como reconhecer a arguição de nulidade. Em relação à inépcia material alegada, diz a defesa que "inexistem provas de que o acusado seja traficante ou usuário de drogas", o que não deixa de ser verdade, visto que o crime imputado na denúncia é o de porte ilegal de acessório de uso restrito, tendo ocorrido o arquivamento parcial em relação à conduta do art. 28 da Lei de Drogas, que, atualmente, sequer é considerada ilícito penal, conforme o Tema de Repercussão Geral nº 506 do STF. De todo modo, a peça incoativa, ao imputar o crime previsto no art. 16, caput, do Estatuto do Desarmamento, estava sim respaldada por "lastro mínimo", como se vê nos elementos informativos que constam no caderno policial. O réu, vale ressaltar, foi preso em flagrante transportando o acessório descrito na denúncia. Pela mesma razão, não há falar em ilegitimidade passiva por "não ter praticado qualquer conduta criminosa". No ponto, novamente a defesa sustenta a tese fazendo menção aos crimes da Lei de Drogas ("resultados das perícias realizadas no material apreendido, as quais comprovaram a inexistência de substância entorpecente"), o que não é o caso dos autos. No mais, o STJ vem reiteradamente decidindo que "A superveniência de sentença penal condenatória torna superada a alegação de inépcia da inicial acusatória uma vez que não há sentido em analisar a higidez formal da persecutio se já há, em realidade, acolhimento formal e material da acusação, tanto que motivou o édito de condenação". O mesmo se aplica à alegação de ilegitimidade passiva, reconhecida apenas nos casos em que é manifesta a ausência de participação da pessoa denunciada. Rejeito, pois as preliminares. b) Ilicitude da prova, cerceamento de defesa e quebra da cadeia de custódia Alega a defesa do acusado Rangel ser "cristalino que todas as provas que desencadearam o presente processo são ilícitas". O arrazoado não aponta, no entanto, qual prova especificamente seria ilícita e o que teria ensejado a ilicitude. Há apenas referência a uma suposta "ausência de devida perícia de voz nas interceptações e a incorreta e dúbia identificação dos interlocutores", alegação que não se aplica ao caso concreto, já que inexistiu qualquer interceptação. O que ocorreu foi a quebra do sigilo de dados dos aparelhos celulares apreendidos, autorizada judicialmente, cujos relatórios foram produzidos ainda na fase policial. No tópico seguinte, em função dessa mesma quebra de sigilo, a defesa argumenta que houve cerceamento de defesa, pois possui o "direito inalienável de ter acesso integral às provas" - acesso esse que nunca foi postulado. Na sequência, após algumas considerações a respeito da definição doutrinária e legal do instituto, alega que houve quebra da cadeia de custódia. No entanto, novamente não indica qual procedimento teria sido violado (o art. 158-B prevê diversas etapas, tais como o reconhecimento, isolamento, fixação, coleta, acondicionamento, transporte, recebimento, processamento). Com efeito, inexiste ilicitude na prova em questão pelos seguintes fundamentos: (i) não se trata de interceptação telefônica, mas quebra de sigilo de dados; (ii) não há comprovação ou indício de adulteração/manipulação da prova; (iii) não houve alegação opportuno tempore. A quebra do sigilo e posterior extração de dados não pode ser confundida com uma interceptação telefônica, procedimento muito mais complexo e que necessita, aí sim, de transcrições de áudios durante conversas telefônicas que nem sempre estão acessíveis à defesa. No caso dos autos, os documentos produzidos e os próprios aparelhos estavam à disposição da defesa, que nada requereu. Outrossim, não se verifica a existência de indícios de adulteração ou manipulação no relatório elaborado pela autoridade policial. No ponto, aliás, a defesa também não indica no que deveria consistir eventual perícia, deixando de apontar quais aspectos lhe causaram alguma desconfiança. Ademais, verifico que a defesa, ainda que ciente do conteúdo do relatório de extração de dados, juntado na fase inquisitorial, permaneceu silente durante a instrução a respeito da solicitação de eventual perícia nos celulares apreendidos ou nos áudios extraídos, de alguma diligência para acesso ao conteúdo das conversas ou, mesmo, da juntada de alguma contraprova que dissesse respeito ao conteúdo dos aparelhos. Do ponto de vista processual, é preciso consignar que foi amplamente possibilitado o exercício da defesa, que optou por permanecer inerte, a fim de algar a suposta nulidade apenas após o encerramento da instrução, na fase de memoriais. A presunção, como se sabe, é de legitimidade da prova produzida pela autoridade policial, a qual não é infirmada, no caso, pela argumentação defensiva. A procuradora do réu Rangel, constituída desde o momento da prisão em flagrante, não requereu em momento algum que fossem os áudios extraídos submetidos à perícia, tampouco solicitou acesso aos celulares. E a verificação de eventual inconsistência de dados teria que ser efetuada (ou, ao menos, requerida) em momento oportuno, dando-se foros de preclusão à postulação defensiva, em especial tratando-se de prova juntada desde antes do ajuizamento da ação penal. Assim sendo, tenho que não se constata a adulteração da prova, indicação de meio espúrio para sua obtenção ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidá-la. A rigor, as alegações defensivas consubstanciam a assim chamada nulidade de algibeira, sustentada ao final da instrução, definida pelo STJ como "aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Ressalta-se, a propósito, que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado, no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais". Assim, afasto também essa preliminares. c) Ilegalidade da busca pessoal e veicular A defesa do acusado Everton sustenta a ocorrência de nulidade na busca pessoal e veicular realizada pelos policiais. A partir da prova produzida, no caso dos autos, não constato ilegalidade na ação policial. No que se refere à licitude da prova, o art. 244 do CPP dispõe que: " A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida foi determinada no curso de busca domiciliar". Não há, ao contrário do alegado pela defesa, qualquer vício nas buscas realizada quando do flagrante. A abordagem foi realizada por policiais rodoviários federais durante patrulhamento ostensivo na BR-386. A atividade fiscalizatória da Polícia Rodoviária Federal ocorre, em geral, de forma indistinta e aleatória, buscando garantir a segurança daqueles que trafegam nas rodovias federais, locais de intensa movimentação, e coibir o fluxo ilegal de armas e entorpecentes pelo território nacional. Ademais, durante a abordagem, os policiais notaram inconsistências e contradições nos relatos apresentados pelos réus (não sabiam "precisar proprietário do veículo, local de onde vinham, e o que estavam fazendo naquele local" - IP, ev. 1.1 ), que não portavam documento de identificação, e perceberam que havia odor de maconha no veículo. Efetuaram, então, a busca pessoal e veicular. Inexiste, nesse contexto, qualquer possibilidade de etiquetamento ou abordagem seletiva, estando a ordem de parada e a posterior busca pessoal e veicular devidamente justificadas, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça: "A jurisprudência desta Corte Superior sustenta que a parada de veículos em fiscalização rotineira pela Polícia Rodoviária Federal, com posterior busca veicular, não viola direitos constitucionais e se enquadra nas situações de fiscalização legítima, especialmente quando há indícios concretos de irregularidades" 4 . Na hipótese, como dito, além da parada ter se dado em fiscalização de rotina, emergiu, na sequência, fundada suspeita motivada por elementos concretos (relatos conflitantes e odor de maconha). No mesmo sentido, a jurisprudência Supremo Tribunal Federal: .. Conforme vem reconhecendo, acertadamente, o STJ, os policiais são autorizados a desempenhar sua atividade fiscalizatória dentro "dos limites da atuação policial ostensiva e preventiva" 5 , sendo que as atribuições da Polícia Rodoviária Federal também contemplam a "fiscalização de rotina de trânsito" 6 , não havendo razão "para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social" 7 . Por conta disso, não há falar em ilicitude da prova. No tocante à inépcia da inicial acusatória, seja em seu aspecto formal ou material, a compreensão é a de que, com a prolação da sentença condenatória, fica esvaída a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia. Isso porque se, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos ao longo da instrução criminal, já houve um pronunciamento sobre o próprio mérito da persecução penal (a denotar, ipso facto, a plena aptidão da inicial acusatória), não há mais sentido em se analisar eventual vício da peça inaugural. Vale dizer, se houve condenação, é porque já existiu prévia e ampla dilação probatória, na qual foi devidamente aferida a presença de elementos suficientes não apenas para o recebimento da denúncia mas até para a condenação do recorrente. Ilustrativamente: .. 1. Quanto à inépcia da denúncia, prevalece nesta Corte Superior o entendimento de que, com a prolação da sentença condenatória, fica esvaída a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia e de falta de justa causa. Isso porque, se, após o exame de todo o conjunto fático-probatório amealhado aos autos ao longo da instrução criminal, já houve um pronunciamento acerca do próprio mérito da persecução penal (denotando, ipso facto, a plena aptidão da inicial acusatória), não há mais sentido em se invocar eventual vício da peça inaugural .. 12. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1.892.217/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJEN 25/6/2025.) Quanto à alegada nulidade relativa à não juntada integral da prova, quebra de cadeia de custódia e ausência de perícia nas interceptações e "dúbia identificação dos interlocutores" (fl. 495). Verifica-se que a pretensão recursal neste ponto é deficiente, pois aponta nulidade de forma genérica, apenas pelo seu aspecto formal, sem demonstrar evidências de prejuízo concreto ao exercício da defesa. Além disso, não se impugnaram, de forma direta e analítica, os argumentos da instância antecedente de que tais nulidades não foram suscitadas no momento oportuno a caracterizar a chamada nulidade de algibeira e de que não se trata de interceptação telefônica, mas sim de quebra de sigilo de dados. Nesse ponto, o recurso especial é inadmissível consoante o entendimento das Súmulas n. 283 e 284 do STF. Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". Em julgamento sobre o tema, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu, interpretando o referido dispositivo legal, alguns critérios para a realização de tal medida. Confiram-se: 1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. 2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à "posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito". Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" ou "praxe" do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata. 3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições /impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP. 4. O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos - independentemente da quantidade - após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento "fundada suspeita" seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida. 5. A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do (s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência. (RHC n. 158.580/BA, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 25/4/2022). No caso, o Tribunal de origem consignou que, em fiscalização rotineira, "os policiais notaram inconsistências e contradições nos relatos apresentados pelos réus (não sabiam "precisar proprietário do veículo, local de onde vinham, e o que estavam fazendo naquele local"- IP, ev. 1.1), que não portavam documento de identificação, e perceberam que havia odor de maconha no veículo" (fl. 459). As inconsistências e contradições nos relatos dos investigados, em princípio, comprovam a existência de fundada suspeita de que houvesse objetos ilícitos no automóvel, de modo que é inviável a admissão da pretensão defensiva, conforme o previsto na Súmula n. 83 do STJ. Ilustrativamente: .. 1. Como é de conhecimento, nos termos do art. 240, §2º, e art. 244, ambos do CPP, a busca pessoal ou veicular será válida quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. 2. No caso, as circunstâncias prévias à abordagem justificavam a fundada suspeita de que haveria elementos de corpo de delito dentro do caminhão utilizado pelos pacientes, tendo em vista que policiais militares rodoviários, que estavam em patrulhamento de rotina, no período noturno (por volta das 2h da manhã), visualizaram um caminhão estacionado no pátio de um posto de combustíveis de maneira irregular e com os vidros laterais abertos. Após, os militares identificaram os pacientes Fábio (condutor) e Bruno (passageiro) dentro da loja de conveniência do posto, oportunidade na qual, ao serem indagados, os réus demonstraram evidente nervosismo e apresentaram informações evasivas e desconexas, não sendo nada de ilícito apreendido em poder deles. Os pacientes confessaram que estavam com o caminhão e, inclusive, onde estava a chave do veículo, momento no qual foi iniciada a busca veicular e, segundo relatado pelos policiais em juízo, os réus passaram a ficar mais nervosos - como a se dizer no ditado popular, que "tudo iria ser descoberto e iriam ser presos". Além disso, os policiais apontaram que sentiram odor característico de maconha vindo dos caixotes vazios a esconder as drogas, além da falta de documentação por parte dos réus para o transporte de cargas lícitas. Ao final do procedimento, no compartimento de cargas do caminhão, em meio a caixas plásticas vazias, foram encontrados 713 (setecentos e treze) tijolos e 01 (uma) porção de maconha, com peso bruto aproximado de 500kg (quinhentos quilogramas). 3. Assim, constata-se que a busca pessoal e veicular foi exercida dentro dos limites da atuação policial ostensiva e preventiva, a qual não decorreu apenas em razão do nervosismo dos pacientes, mas diante de todo o contexto fático suficientemente narrado pelas instâncias ordinárias, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da medida, o que não se verificou no caso. 4. Por fim, Verificada justa causa para a realização da abordagem policial, tomando-se como base o quadro fático delineado pelas instâncias antecedentes, alcançar conclusão em sentido diverso demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, incabível na via do habeas corpus (HC n. 230232 AgR, Relator ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 02/10/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n, DIVULG 06/10/2023, PUBLIC 09/10/2023). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 917.273/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 22/8/2024, destaquei.) .. 2. No caso, destacaram as instâncias de origem que, durante patrulhamento de rotina, destinado à fiscalização de trânsito, os policiais receberam informações da Polícia Rodoviária Federal acerca de um caminhão guincho suspeito de transportar mercadoria ilícita. Ao encontrarem veículo com as características fornecidas, os agentes públicos iniciaram o acompanhamento tático do automóvel, resultando na abordagem no Posto Fiscal. Durante a abordagem, o condutor demonstrou comportamento atípico e prestou informações desconexas, circunstâncias que, aliadas à denúncia repassada pela Polícia Rodoviária Federal, justificaram a busca veicular. Tais elementos, conforme decidido por esta Corte, são suficientes para justificar a busca pessoal e veicular, porquanto presentes fundamentos concretos que indicavam que o acusado estaria em "posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito". Precedentes .. (AgRg no HC n. 1.002.927/MT, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJEN 30/6/2025, grifei.) A análise da pretensão absolutória, baseada na ausência de dolo e de culpa e na insuficiência da prova, implicaria necessário reexame de fatos e provas, vedado em recurso especial, segundo o disposto na Súmula n. 7 do STJ. Sobre a pretendida desclassificação da conduta para uma daquelas previstas nos arts. 12 e 14 da Lei n. 10.826/2003, observo que a matéria não foi prequestionada na instância de origem, o que enseja a não admissibilidade do recurso especial, conforme a previsão da Súmula n. 356 do STF. Por fim, não há interesse em recorrer no tocante à pena-base, ao regime inicial e à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos , pois são pedidos já concedidos. Incide o disposto na Súmula n. 284 do STF. II. Dispositivo À vista do exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se e intimem-se. EMENTA