AREsp 2651692 - DECISAO

DECISÃO KAIO VITOR MORAIS DA SILVA agrava de decisão que inadmitiu o recurso especial, fundado no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão na Apelação Criminal n. 0000245-13.2019.8.10.0027. O agravante foi condenado, pelos crimes previstos nos arts. 240 e 241-A da Lei n. 8.069/1990, à sanção de 9 anos e 1 mês de reclusão mais 109 dias-multa, no regime inicial fechado. Nas razões do recurso especial, a defesa alegou violação do art. 158 e 386, VII, do Código de Processo Penal, e 384 do Código de Processo Civil. Em preliminar, pleiteou a declaração de nulidade da prova da materialidade do crime do art. 241-A, por inobservância da cadeia de custódia. Subsidiariamente, pretende a redução da pena-base, em vista da desproporcionalidade da quantidade de sanção imposta. O recurso foi inadmitido em juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal local, o que motivou a interposição deste agravo. O Ministério Público Federal manifestou-se, às fls. 578-582, pelo não conhecimento do AREsp e, eventualmente, pelo seu não provimento. Decido. I. Não admissibilidade do recurso especial O agravante pleiteia a absolvição do crime previsto no art. 241-A da Lei n. 8.069/1990, ao seguinte argumento de "condenação com base na apuração da autoria e materialidade do crime praticado por meio digital por "print screen", palavra da vítima e da mãe da adolescente - necessidade de observância da cadeia de custódia" (fl. 511). Alega que "dados virtuais deixam rastros que devem ser apurados"(fl. 512). A Corte de origem, quanto a autoria e materialidade delitivas, apresentou a fundamentação a seguir (fls. 448-451): .. In casu sub examine, as condutas praticadas pelo apelante se amoldam perfeitamente aos tipos penais acima descritos, uma vez que ficou devidamente comprovado ao longo da persecução criminal que ele fotografou e filmou a vítima menor de 18 (dezoito) anos, em cenas de sexo explícito, divulgando-as na internet, em redes sociais e sites pornográficos. A propósito, a síntese do depoimento da ofendida, colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, encontra-se transcrita no id. 2662852 - p 6/7, que transcrevo a seguir, in totum: " .. Quando comecei a namorar o acusado, eu tinha 13 anos de idade, quando mantive a primeira relação sexual, eu já tinha 14 anos de idade e perdi minha virgindade com ele; O relacionamento durou cerca de 01 ano e 08 meses; Confirmo que eu já tinha 14 anos, quando mantive a primeira relação sexual com o acusado, e que comecei a namorar com ele com 13 anos de idade; Nós mantínhamos relações sexuais na minha casa, ninguém presenciou e ninguém via; O acusado fazia fotos e vídeos durante as relações, às vezes ele me obrigava, a maioria das vezes; O acusado era muito ciumento e já me agrediu, mas não sei precisar quantas, mas foram várias vezes; Confirmo que o acusado me agredia com empurrões, puxões de cabelo e ainda me enforcava; Confirmo que, no dia 31 de dezembro de 2018, o acusado ficou com ciúmes de uma roupa que eu estava, chamou-me na cozinha, discutimos, ele não gostou, fingiu que estava tudo bem aí tentou me beijar, mas apertou bem forte e ficou bem inchado; Eu falei que minha boca tinha machucado por conta do aparelho para minha família; Eu tentei terminar o relacionamento, o acusado não aceitava, ele puxou meu cabelo e que eu não iria acabar; Dois dias depois, eu pedi ajuda dos meus pais para terminar o relacionamento; O acusado começou a me seguir, por isso meu pai me levava para a escola, ele ficava na esquina vendo; Confirmo que o acusado me mandou mensagem no dia do meu aniversário e queria me encontrar, alegando que tinha mudado, mas ele sempre ameaçava, queria que eu fosse a casa dele para nos reconciliarmos; No dia do meu aniversário, eu não atendi ao pedido dele, aí no dia seguinte, o acusado postou os vídeos, porque eu não fui ao encontro dele; Confirmo que os vídeos já tinham 431 visualizações; O acusado disse que, se eu quisesse que ele apagasse os vídeos, eu teria que encontrá-lo; Confirmo que o acusado queria divulgar as fotos e que compraria veneno para se matar; Confirmo que o acusado Hackeou o Facebook de minha mãe e publicou as minhas fotos nuas e relações sexuais nos vídeos; Meus famili ares viram e começaram a nos mandar os prints do face e Instagram, depois comecei a apagar; O acusado ainda disse que eu não comentasse nada, se não aconteceria algo pior ; Os vídeos foram apagados cerca de uma hora depois, porque o acusado soube que o fato já estaria na Justiça; Depois que o acusado foi preso, não me ameaçou mais e nem tive mais contato com o acusado; Durante nosso relacionamento, o acusado chegou a usar o celular de minha mãe; depois que o acusado foi solto, não tive mais contato com ele; O acusado ainda procurou minha mãe, após ser solto, porque algumas pessoas mandaram mensagens, e ela que procurou o acusado; O acusado não teve contato comigo e meus pais por redes sociais .. " (Destaques não originais). A corroborar o relato supra, destaco, na sequência, as informações prestadas, em juízo, pela mãe da adolescente, Sra. Karla Giselia dos Santos Castro: " .. São verdadeiros os fatos; O acusado namorava com minha filha, a vítima; Era um namoro ciumento, o acusado tinha muito ciúme da vítima; Ela não saía com ele, eu não deixava saírem juntos, quando acontecia, eu mandava um filho meu junto; Eles namoravam na porta aqui de casa, mas ela chegava com cabelo assanhado, eu perguntava a ela, ela dizia que era brincadeira do acusado; Os vídeos e fotografias divulgados, foram produzidos em minha casa; Eu só vi um dos vídeos, foi feito em minha casa, ocasião que eu tinha saído para um velório e deixou acusado e vítima ficaram sozinhos em minha casa; Confirmo que o acusado divulgou as fotos e vídeos em meu facebook no dia 17 de março; Um dia antes, teve o aniversário da vítima de 15 anos, no dia seguinte, o pessoal chegou e me perguntou que vídeo era aquele que eu tinha postado no facebook da vítima, eu não me lembrava da senha, mas o acusado e vítima sempre mexiam no meu celular, ela começou a passar mal, eu fiquei sem saber se apagava o vídeo ou se cuidava dela, no que chamei um vizinho para socorrê-la, e minha sobrinha veio resolver e apagar as mídias; Confirmo que várias pessoas tiveram conhecimento do s vídeos, inclusive por meio do Instagram de um amigo; Eu já vim ter conhecimento do fim do namoro já depois que o acusado postou, a vítima tinha os prints e guardava em uma pasta de meu celular, que eu não tinha acesso, porque ela não tinha celular na época, usava o meu; O acusado mandava mensagem, dizendo que ia se matar, caso a vítima não voltasse o namoro, ele ameaçou então de publicar os vídeos e fotos, caso ela não fosse encontrá-lo; Confirmo que o acusado ficava seguindo a vítima no caminho da escola, eu e o pai da vítima íamos deixá-la na escola, ele não queria terminar o namoro e ia atrás para querer conversar e saber por que tinha terminado; Eu também conversava com ele nesse período, ele veio na minha casa, a vítima disse na nossa frente e para ele que não dava mais certo, para mim, então, tinha terminado e estava tudo normal; Confirmo que os vídeos ainda foram publicados em um site pornográfico com o perfil Karine Oral Barbalho, o acusado alegou que tinham hackeado o celular dele; Eu não tinha conhecimento das mensagens na época, meu relacionamento com o acusado era bom, mas o problema era o ciúme dele; O acusado dizia para a vítima voltar, caso o pior aconteceria, mas ele disse isso para a vítima; O acusado enviava essas mensagens para a vítima, estavam nos prints; Conversei com o acusado depois que ele foi solto, fui a casa dele, já conversei com ele umas duas vezes, ele disse que não foi ele que divulgou, mas que foi ele que filmou, alegou que foi hackeado o celular dele; Depois que o acusado saiu da prisão, não procurou a vítima; Uma amiga da vítima passou-se de namorada dele, querendo prejudicar o acusado, eu depois liguei e soube que era uma amiga dela; O acusado não procurou a vítima nem pessoalmente nem por mensagem; Numa virada de ano, fizemos uma brincadeira na porta de casa, o acusado sempre estava presente, eu não deixava eles saírem sozinhos, nesse dia, a vítima apareceu com um machucado na boca e alegou que foi o aparelho dentário, mas depois ela disse em depoimento que foi o acusado que a empurrou ou a mordeu nos lábios e que seria por ciúme; O acusado acessou meu perfil de facebook do meu celular, e não do dele; Minha sobrinha depois chegou e mudou a senha, ninguém mais teria acesso; Meu Facebook ficava liberado em meu celular para acusado e vítima; O acusado não procurou a vítima após ser solto, eu que o procurei; .. " (Destaques não originais). Interrogado em juízo, Kaio Vítor Morais da Silva admitiu ter produzido fotos e vídeos íntimos da vítima. No entanto, alegou em sua defesa que esses materiais foram vazados por um terceiro desconhecido. A seguir, transcrevo a síntese de suas declarações: " .. É verdade que os vídeos foram vazados; Eu e a Karina fizemos os vídeos e fotos íntimas; Não tenho ideia de quem tenha divulgado os vídeos e redes sociais, fiquei sabendo por meio de uma tia da vítima, de que eu teria usado o facebook dela e divulgado; Eu não tinha acesso ao perfil do facebook da mãe da vítima; Eu tinha um instagram, depois eu troquei, consegui recuperar, mas não sei de onde foram compartilhados os vídeos e fotos; Não faço ideia de quem divulgou; Confirmo que foi uma terceira pessoa que divulgou os vídeos e fotos, não sei quem teria interesse de fazer isso; Confirmo que não enviei mensagens para a Karina para me matar; A mãe da vítima teria reclamado dela de uma roupa, mas eu não mordi o lábio dela; Confirmo que fui beijá-la na cozinha no dia 31 de dezembro, se machuquei, não foi intenção minha; Eu não segui a vítima até a escola, no dia eu tinha levado minha avó na farmácia e fiquei esperando a vítima em frente a um comércio quando ela passou na escola; Nós discutíamos normal, coisa de relacionamento; Não é verdade que puxei o cabelo da vítima e disse que não estava acabado o relacionamento; Não é verdade que eu tenha mandado mensagem para a vítima no dia do aniversário dela e que teria mudado, nem que eu tenha postado os vídeos no dia seguinte e só apagaria se ela me encontrasse; Eu era maior de 18 anos, e a vítima tinha 14 anos de idade; Eu não mostrava o rosto nos vídeos, mas ambos filmavam e fotogravam, embora só ela aparecesse; O pai da vítima a levou para escola, ela me viu, foi nesse dia que fiquei esperando por ela; Confirmo que já foi outro dia que era minha prima no dia que encontrei a vítima na escola; Não fui eu que mandei as mensagens cujos prints constam às folhas 18/19 do ID 41955443; Eu fazia faculdade de administração e resolvi parar por ser mal visto na sala e por problemas financeiros, não pude nem ir para São Paulo, resolvi ficar aqui até o dia da audiência e queria seguir minha vida .. " (Destaques não originais). Como se vê, em sentido contrário ao alegado nas razões recursais, existem, sim, provas suficientes de que o recorrente Kaio Vítor Morais da Silva malferiu os arts. 240 e 241-A, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente. Ademais, os "prints" extraídos do aparelho celular da vítima, cujas cópias estão no id. 26628150 - p. 17/23, mostram claramente todos os lamentáveis diálogos do apelante direcionados à ofendida, redigidos sempre em tom agressivo e recheados de ameaças e chantagens no sentido de transmitir e divulgar as fotografias e vídeos íntimos armazenados em seu aparelho, e mantê-los publicados na internet, caso ela não lhe pedisse perdão e/ou reatasse o namoro. Portanto, a prova é farta no sentido de que o recorrente não apenas registrou e arquivou como, também, divulgou imagens e vídeos com cenas de sexo envolvendo a vítima, à época menor de 18 (dezoito) anos. Diante do exposto e, principalmente, não exsurgindo do almanaque probatório elementos de convicção suficientemente robustos, capazes de infirmar a tese acusatória, acertadamente agasalhada na sentença de id. 26628251, não há como acolher a pretensão formulada no apelo, mantendo-se hígida a condenação de Kaio Vítor Morais da Silva pelo cometimento dos crimes tipificados nos arts. 240 e 241-A, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente. A análise da pretensão absolutória, baseada na insuficiência da prova da autoria e materialidade delitiva, implicaria necessário reexame de fatos e de prova constantes dos autos, procedimento vedado, em recurso especial, pelo disposto na Súmula n. 7 do STJ. Além disso, cumpre destacar que a insurgência quanto a legalidade da prova da materialidade delitiva (observância da cadeia de custódia) apenas ocorreu nos embargos de declaração opostos na instância antecedente, o que caracteriza a preclusão da matéria. Ademais, a pretensão é deficiente, pois o acórdão recorrido não examinou a matéria nos termos indicados nos embargos de declaração e a defesa não invocou violação do art. 619 do Código de Processo Penal, circunstância que inviabiliza a admissibilidade da insurgência. Nesses casos, aplica-se o disposto na Súmula n. 284 do STF. Dessa forma, não há que se falar em dissídio jurisprudencial, por ausência de similitude fática entre os julgados paradigmas e o acórdão recorrido. Relativamente ao pedido subsidiário de redução da pena, em alegada desproporcionalidade, o recurso também é inadmissível, pois a parte deixou de impugnar os fundamentos pelos quais as vetoriais circunstâncias e consequências do crime foram valoradas negativamente. Assim, deve incidir os óbices previstos nas Súmulas n. 283 e 284 do STF. Ademais, a pena-base do crime previsto art. 240 do ECA foi fixada no mínimo legal e acrescida da causa de aumento prevista no art. 24, § 2º, II, da Lei n. 8.069/1990. A sanção foi a menor possível. Quanto ao crime do art. 241-A, o acréscimo da pena-base foi de 9 meses, considerado do intervalo de 3 anos entre o mínimo e o máximo, o que não se revela desproporcional. A desproporcionalidade em comparação com outros casos sugere a discussão sobre a constitucionalidade do preceito secundário dos referidos tipos penais, o que não é possível na via eleita. II. Dispositivo À vista do exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se e intimem-se. EMENTA