AREsp 2860658 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL e o DEPARTAMENTO AUTÔNOMO DE ESTRADAS DE RODAGEM - DAER, contra inadmissão, na origem, de recurso especial fundamentado na alínea "a" do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, manejado contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (fls. 7.535-7.536): ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. CONTRATO DE CONCESSÃO DE RODOVIAS. PEDÁGIO. ROTAS DE FUGA AO PAGAMENTO DAS TARIFAS DE PEDÁGIO. ILEGALIDADE. DEVER DE INDENIZAR. DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO CONFIGURADO. DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO PELA CONCESSIONÁRIA. INOCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA UNIÃO. 1. O órgão julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentam. Nos termos do art. 489, § 1º, IV do CPC, deve enfrentar todos os argumentos que sejam, de fato, relevantes e capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada. No caso, a sentença enfrentou as teses veiculadas pelas partes, não se vislumbrando, portanto, vício de fundamentação na sentença prolatada. 2. O pedido de reconhecimento do desequilíbrio, do restabelecimento do equilíbrio e, eventualmente, no ressarcimento dos prejuízos experimentados, abrange, de maneira lógica, a apuração de valores e elaboração e atualização do fluxo de caixa o qual, por sua vez, tem como critério mais adequado a TIR alavancada, conforme apontado pelo perito. Violação aos limites da demanda não configurado. 3. A distribuição de ações distintas, porém conexas, em juízos diversos, não configura litigância de má fé, mormente quando a própria autora postula o reconhecimento de conexão entre as demandas, para que os processos fossem julgados conjuntamente. 4. Considerando que: 1) o prazo para a análise da existência de desequilíbrio econômico financeiro do contrato foi prorrogado para 31 de dezembro de 2006 pelo Termo de Rerratificação assinado em 10 de janeiro de 2006; 2) mesmo após o término do prazo previsto no TA1 o Estado e DAER/RS estavam realizando estudos a fim de apurar a existência de desequilíbrio contratual; 3) dentre os fatores analisados, estava a existência de rotas de fuga ao pagamento das tarifas de pedágio; e 4) somente em 16/05/2008 foi homologada pelos órgãos estaduais competentes (evento 1, DEC6) a compensação por conta de fatores de desequilíbrio econômico-financeiro havidos no contrato de concessão em tela, correta a sentença ao entender que não estava em curso o prazo prescricional, sob pena de ofensa ao princípio da boa-fé e ao disposto no art. 4º do Decreto 20.910/32. 5. Rotas de fuga são, em geral, vias de pequena extensão que permitem aos usuários contornarem a praça de pedágio para não pagar a tarifa, mas ensejam o uso da rodovia pedagiada e de seus serviços. No caso dos autos, restou evidenciada a existência de duas relevantes rotas de fuga (e não vias alternativas), hábeis a provocar desequilíbrios no fluxo de caixa da concessionária - que não possuía poder de polícia para obstaculizar tais acessos -, razão pela qual deve ser indenizada. 6. Refutada a aplicação da excepcio non adimpleti contractus para justificar a falta de aplicação dos reajustes, porquanto, identificando eventuais descumprimentos de obrigações contratuais do Concessionário, deveria a Concedente adotar as providências pertinentes para a responsabilização da Concessionária, de acordo com as normas do próprio contrato, aplicando as penalidades cabíveis, o que não ocorreu. 7. A teor das cláusulas do Convênio de Delegação nº 009/96, especificamente a cláusula 4ª, há expressamente o dever de acompanhamento e fiscalização do convênio, ou seja, pela condição de anuente e interveniente na delegação, a União e seus órgãos vinculados à temática em tela, mantém sua responsabilidade in vigilando, não obstante a transferência da gestão das concessões ao Estado delegatário. Portanto, deve ser reconhecida a legitimidade da União, passando a responder solidariamente com o Estado do RS e com o DAER, nos termos da ação. Opostos embargos de declaração por ambas as partes - autora e réus (União, Estado do Rio Grande do Sul e Departamento Autônomo de Estradas de Rodagem) -, o Tribunal a quo proferiu acórdão, cuja ementa segue transcrita (fl. 7.676): PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. 1. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: a) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; b) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; c) corrigir erro material (CPC/2015, art. 1.022, incisos I a III). Em hipóteses excepcionais, entretanto, admite-se atribuir-lhes efeitos infringentes. 2. De modo a evitar a sobreposição de indenizações e o pagamento de valores a maior à concessionária autora, entendo que, após a apresentação de pareceres e documentos elucidativos acerca das especificidades da matéria de cada processo (art. 510, primeira parte, do CPC), a perícia deverá englobar todos os julgados em liquidação, fixando um montante único para fins de indenização. 3. Existem dois marcos temporais na atualização do valor da indenização: a) o período contratual (até a extinção do contrato, data do evento danoso), em que será aplicada a TIR Alavancada, para fins da adequada remuneração sobre o capital, bem como os critérios de correção monetária (Cláusula 7.2) previstos no contrato; e b) o período extracontratual (a partir de 01/06/2013), com a incidência de juros de mora e correção monetária aplicáveis sobre condenações impostas à Fazenda Pública, na linha dos Temas 905 do STJ e 810 do STF. 4. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade (art. 1.025 do CPC/2015). 5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos. No recurso especial (fls. 7.793-7.880), os recorrentes alegam violação aos seguintes dispositivos legais: artigo 14, inciso II, do CPC/2015; artigo 125, II e III, do CPC/2015; artigo 267, VI e § 3º, do CPC/2015; artigo 269, inciso IV, do CPC/2015; artigo 65, II, "d", e §, alínea "d", da Lei 8.666/93; artigo 2º da Lei nº 8.987/95; artigo 7º da Lei nº 8.987/95; artigo 9º, § 3º, da Lei nº 8.987/95; artigo 29 da Lei nº 8.987/95; artigo 31, VIII, da Lei nº 8.987/95; artigo 5º do CPC; artigo 8º do CPC; e artigo 489, III, § 1º, I, III e IV, do CPC. As partes recorrentes argumentam que a aplicação da TIR alavancada não foi objeto da petição inicial, o que caracterizaria o julgamento extra ou ultra petita. Ademais, aduzem que os pedidos deveriam ser interpretados restritivamente e que a menção genérica ao Relatório Técnico "não supre as exigências dos arts. 322 e 487 e 490 do CPC, incidindo, na hipótese, a norma do art. 492 do CPC" (fl. 7.820). Sustentam, ainda, que o acórdão recorrido afronta o artigo 1º do Decreto nº 20.910/32, além dos artigos 189, 205 e 206 do Código Civil, por não ter reconhecido a prescrição parcial da pretensão indenizatória, tese que teria sido devidamente articulada nas peças de contestação e apelação (fl. 7.824). Quanto aos artigos 65, inciso II, alínea "d", da Lei nº 8.666/93 e do artigo 373, inciso I, do CPC, afirmam que a aplicação da Teoria da Imprevisão possui caráter excepcional e extraordinário, devendo ser aplicada de forma restritiva (fl . 7.836) e "que o laudo pericial não estimou ou quantificou o prejuízo sofrido pela recorrida em relação às rotas de fuga" (fl. 7.845), o que impediria a aplicação do artigo 65, inciso II, alínea "d", da Lei nº 8.666/93, bem como que o ônus da prova é da recorrida (autora), nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC. Pertinente aos artigos 2º, inciso II, e 31, inciso VIII, da Lei nº 8.987/95 sustentam que a aplicação da TIR Alavancada é imprópria para ser utilizada como método de aferição do equilíbrio econômico-financeiro da concessão (fl. 7.846). Outrossim, apontam ofensa ao artigo 489, II, e § 1º, e ao artigo 1.022, II, ambos do Código de Processo Civil, alegando a ocorrência de grave omissão do acordão recorrido acerca do pedido de revisão da TIR (fl. 7.804). O Tribunal de origem, no entanto, inadmitiu o recurso especial, conforme trecho in verbis (fls. 8.087-8.091): Em que pese a alegação de afronta ao art. 1.022 do Novo CPC, tendo em conta a ausência de suprimento da omissão indicada nos embargos declaratórios - ainda que opostos para efeito de prequestionamento - cumpre observar, quanto à questão de fundo, que o presente recurso não reúne as necessárias condições de admissibilidade, tornando despiciendo o exame da violação, em tese, ao apontado dispositivo infraconstitucional. A pretensão não merece trânsito, pois o acórdão impugnado harmoniza-se com a jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça, incidindo, na espécie, o óbice da Súmula 83 (não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida), que se aplica também ao permissivo do artigo 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal. (..) Tendo em vista que a análise da questão invocada revela a necessidade de reapreciação de interpretação de cláusulas contratuais, a insurgência encontra óbice na súmula 05 do STJ: "A simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial". (..) O recurso não merece trânsito, porquanto a questão suscitada implica revolvimento do conjunto probatório, vedado em recurso especial, nos termos da Súmula nº 07 do Superior Tribunal de Justiça, que assim estabelece: a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. (..) Ante o exposto, não admito o recurso especial. Em seu agravo, às fls. 8.143-8.175, os agravantes alegam quanto à aplicação do enunciado 83 da Súmula do STJ, por suposta violação ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil, que: Observe-se que a v. decisão agravada não afirmou que não houve o prequestionamento, apenas deixando de examinar a alegação de violação ou contrariedade às normas dos artigos 1.022, 489, III, § 1º, IV, e 490 do CPC - implicando a nulidade do v. acórdão recorrido e do v. acórdão dos embargos declaratórios, por negativa de prestação jurisdicional. (fl. 8.158) No que diz respeito à aplicação dos enunciados 5 e 7 das Súmulas do STJ, sustentam que: Ora, não há pretensão de interpretação de clásula contratual, haja vista que as alegadas violações ou contrariedade às normas infraconstitucionais foram extraídas da moldura fático-probatória dos v. acórdãos da apelação e dos embargos de declaração como ficou demostrado nas razões do recurso especial. (sic) (..) Não há pretensão de reexame do conjunto fático-probatório, pelo simples motivo de que tudo foi extraído da moldura fático-probatória dos v. acórdãos, descabendo a aplicação do óbice da Súmula 7 desse Superior Tribunal de Justiça. (fl. 8.159) No mais, reeditam os argumentos lançados no recurso especial. É o relatório. Decido. O recurso não comporta conhecimento. De início, verifica-se que não foi impugnada a integralidade da fundamentação da decisão agravada, porquanto os agravantes não infirmaram especificamente os fundamentos utilizados para a inadmissão do seu recurso especial. Em verdade, a decisão monocrática que inadmitiu a subida do apelo raro, ora agravada, assentou-se em dois fundamentos distintos e autônomos: (i) - incidência do enunciado 7 da Súmula do STJ, que veda que o STJ reexamine a matéria fática; e (ii) - incidência do enunciado 5 da Súmula do STJ, em razão da impossibilidade de reexame de cláusula contratual. Entretanto, em sede de agravo em recurso especial os recorrentes deixaram de infirmar especificamente e a contento, ambos os fundamentos da decisão de inadmissibilidade, os quais, à míngua de fundamentação pormenorizada, detalhada e específica, permanecem hígidos, produzindo todos os efeitos no mundo jurídico. Assim, ao deixar de infirmar os fundamentos do juízo de admissibilidade realizado pelo Tribunal de origem, os agravantes ferem o princípio da dialeticidade e atraem a incidência da previsão contida nos artigos 932, inciso III, do Código de Processo Civil, e 253, parágrafo único, inciso I, do Regimento Interno do STJ, no sentido de que não se conhece de agravo em recurso especial que "não tenha impugnado especificamente todos os fundamentos da decisão recorrida". Também incide à espécie, a exegese do enunciado 182 da Súmula do STJ, que reza: "é inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada". Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (..) 4. A falta de efetivo combate de quaisquer dos fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial impede o conhecimento do respectivo agravo, consoante preceituam os arts. 253, I, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça e 932, III, do Código de Processo Civil e a Súmula 182 do STJ. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.419.582/SP, rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 14/3/2024) Ante o exposto, com fundamento no artigo 253, parágrafo único, inciso I, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do agravo em recurso especial. Caso exista nos autos prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, determino sua majoração em desfavor da parte agravante, no importe de 10% sobre o valor já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil. Deverão ser observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do dispositivo legal acima referido, bem como eventuais legislações extravagantes que tratem do arbitramento de honorários e as hipóteses de concessão de gratuidade de justiça Publique-se. Intimem-se. EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL QUE NÃO COMBATEU OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. DESCUMPRIMENTO DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. INCIDÊNCIA DOS ARTS. 932, III, DO CPC, 253, P. Ú, I, DO RISTJ, E SÚMULA 182/STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO.