AREsp 2765150 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo nos próprios autos interposto contra decisão que inadmitiu o recurso especial em razão da inexistência de violação de lei federal e da incidência das Súmulas n. 5 e 7 do STJ (fls. 1.647-1.650). O acórdão recorrido encontra-se assim ementado (fl. 1.530): APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM TUTELA DE URGÊNCIA. MERECE SER AFASTADA A PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DA APELAÇÃO ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES, POIS A APELANTE IMPUGNOU OS FUNDAMENTOS TRAZIDOS NA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. QUANTO AO MÉRITO, É PRECISO REFERIR QUE A TESE DA DEFESA ESTÁ FUNDAMENTADA NOS PREÇOS PRATICADOS EM 2016, OU SEJA, AS ANÁLISES DOS LAUDOS QUE VERIFICAM PREÇOS NOS ANOS ANTERIORES MERECEM SER DESCONSIDERADAS. E NO ANO DE 2016, RESTOU DEMONSTRADO QUE A EMPRESA APELADA COBRAVA PREÇOS SUPERIORES DOS APELANTES, CONFORME CONSTOU NO ÚLTIMO LAUDO PERICIAL APRESENTADO E DESCONSIDERADO NA SENTENÇA. A APLICAÇÃO DO ART. 488 DO CÓDIGO CIVIL, COMO PRETENDIDO PELA PARTE APELADA - NAS VENDAS SEM PREÇO VIGORA O PREÇO CONCORRENTE NAS VENDAS HABITUAIS DO COMERCIANTE, PRESSUPÕE A PUBLICIDADE DOS PREÇOS CONCORRENTES, CONDUTA QUE RESTOU EVIDENCIADO NOS AUTOS QUE A IPIRANGA NÃO OBSERVA. ASSIM, CONSIDERANDO QUE A PARTE APELANTE LOGROU DEMONSTRAR FATO CONSTITUTIVO, EXTINTIVO OU MODIFICATIVO DO DIREITO DA PARTE CONTRÁRIA - PRÁTICA DE ATOS ANTICONCORRENCIAIS PELAS APELADAS, ÔNUS QUE LHE INCUMBIA, NOS TERMOS DO ART. 373, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, MERECE SER JULGADA IMPROCEDENTE A DEMANDA, COM A MODIFICAÇÃO DA SENTENÇA RECORRIDA. AFASTARAM A PRELIMINAR ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES E DERAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. UNÂNIME. Os embargos de declaração foram rejeitados (fls. 1.576-1.579). Nas razões do recurso especial (fls. 1.591-1.609), interposto com fundamento no art. 105, III, "a" e "c", da CF, a parte recorrente alegou dissídio jurisprudencial e violação dos seguintes dispositivos legais: (a) arts. 489 e 1.022 do CPC, por negativa de prestação jurisdicional, destacando que "o v. Acórdão foi lacônico quanto ao enquadramento jurídico dos chamados "atos anticoncorrenciais" da IPIRANGA, em violação ao art. 489, §1º, II, CPC. Não especificou qual dispositivo legal estaria a ser violado, e nem o preenchimento das condições dogmáticas para configuração de ilícita "discriminação de preços". Ainda, não explicou o sopesamento entre liberdade de iniciativa e o outro valor jurídico (não explicitado) que estaria a ser violado pela IPIRANGA, em violação ao art. 489, § 2º, do CPC" (fl. 1.607), (b) arts. 36, caput e § 3º, X, da Lei n. 12.529/2011 e 3º, III, da Lei n. 13.874/2019, afirmando que "a mera diferença de preços (conforme apurado na perícia), sem o cotejo dos requisitos do caput do artigo 36 e seus incisos, não permite ao julgador concluir que houve a discriminação ilícita prevista no inciso X do § 3º do mesmo artigo 36" (fl. 1.599), Assevera que "o v. Acórdão assume a existência de um dever jurídico da IPIRANGA de prática de preços homogêneos entre o Posto Réu e outros postos das redondezas, cujo descumprimento desobriga o Posto de cumprir o Contrato" (fl. 1.601), Argumenta que "para identificar as hipóteses do caput do artigo 36 e seus incisos, o CADE avalia a tríade (i) poder de mercado; (ii) efeitos negativos à concorrência e (iii) ausência de justificativas racionais. O v. Acórdão não tratou destes pontos, mesmo após a provocação da IPIRANGA via embargos aclaratórios" (fl. 1.602), Acrescenta que "o entendimento do c. Tribunal a quo conflita com decisões de outros Tribunais que - firmes nas razões expostas neste recurso - reconheceram como lícitas ante ao art. 36, § 3º, X, da Lei 12.529/11 diferenças de preços de atacado praticados por distribuidoras, e ainda em patamares superiores aos observados no presente caso (R$ 0,08 centavos ou 2%)" (fl. 1.604). No agravo (fls. 1.661-1.667), afirma a presença dos requisitos de admissibilidade do especial. Contraminuta apresentada (fls. 1.695-1.708). É o relatório. Decido. Na origem, trata-se de ação ordinária de compra e venda com pedido de tutela de urgência, proposta por Ipiranga Produtos de Petróleo S.A. e Imifarma Produtos Farmacêuticos e Cosméticos S.A. contra Comercial de Combustíveis Essen Ltda. e Outros. A juíza da 9ª Vara da Comarca de Porto Alegre julgou a ação procedente, condenando a parte ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 15% sobre o valor da condenação (fl. 1.427). Os demandados, inconformados, interpuseram recurso de apelação, alegando que a coautora Ipiranga praticou atos anticoncorrenciais, vendendo combustíveis a postos concorrentes em condições desvantajosas para os réus. Argumentaram que, ao longo de 2016, houve diferenciação sistemática de preços, prejudicando-os. Além disso, sustentaram que a sentença se baseou em laudos periciais incompletos e que a conversão de obrigação de fazer em indenização não poderia corresponder à multa contratual (fls. 1.527-1.528). O acórdão da 20ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do estado, ao analisar o recurso de apelação, afastou a preliminar de não conhecimento e deu provimento à apelação, julgando improcedente a demanda. O acórdão reconheceu que os apelantes demonstraram a prática de atos anticoncorrenciais pela parte apelada e que os preços praticados pela Ipiranga eram superiores aos preços concorrentes, configurando prejuízo concorrencial aos compradores (fls. 1.528-1.529). Ficou assentado que (fls. 1.528-1.529): E no ano de 2016, restou demonstrado que a empresa apelada cobrava preços superiores dos apelantes, conforme constou no laudo pericial apresentado em 18/03/2022 (Evento 156) .. Além disso, evidenciado que os apelantes compraram mais combustível do que a VIA PORTO, posto sem bandeira, no ano de 2016, ao contrário do que alegado na sentença. Ou seja: os apelantes adquiriram volumes maiores de combustíveis a preços puros superiores aos vendidos pela VIA PORTO, configurando prejuízo concorrencial aos compradores. Também é preciso mencionar que o mesmo ocorria com relação a pelo menos outro posto Ipiranga localizado na mesma região do posto Essen, ideal para aferição das diferenças alegadas pelos apelantes, conforme também foi observado no laudo acima referido: .. Cumpre destacar, ainda, que a aplicação do art. 488 do Código Civil, como pretendido pela parte apelada - nas vendas sem preço vigora o preço concorrente nas vendas habituais do comerciante, pressupõe a publicidade dos preços concorrentes, conduta que restou evidenciado nos autos que a Ipiranga não observa. Assim, considerando que a parte apelante logrou demonstrar fato constitutivo, extintivo ou modificativo do direito da parte contrária, ônus que lhe incumbia, nos termos do art. 373, II, do Código de Processo Civil, merece ser julgada improcedente a demanda, com a modificação da sentença recorrida. E, ainda, demonstrada a prática de atos anticoncorrenciais pela parte parte apelada, evidente que não há falar em conversão em perdas e danos e aplicação da multa contratual. Concluiu-se ainda que "a decisão de primeira grau contraria a perícia realizada nos autos, o que não se mostra devido" (fl. 1.578). Ipiranga Produtos de Petróleo S.A. interpõe o presente recurso especial alegando violação dos arts. 36, caput e §3º, X, da Lei 12.529/2011 e 3º, III, da Lei n. 13.874/2019, ao impor a prática de preços homogêneos entre revendedores, desconsiderando a liberdade de iniciativa e concorrência. A parte sustenta que a discriminação de preços só é ilícita quando prejudica a concorrência como um todo, conforme requisitos do caput do art. 36, e aponta dissídio jurisprudencial com outras Cortes Estaduais que consideraram lícitas diferenças de preços em situações análogas. Subsidiariamente, requer a anulação do acórdão por omissão, em violação do art. 1.022, II, do CPC, e devolução dos autos para novo julgamento. (fls. 1.591-1.609) . Inicialmente, inexiste afronta aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 quando o acórdão recorrido pronuncia-se, de forma clara e suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo. No julgamento dos embargos de declaração, o Tribunal de origem estabeleceu que a empresa embargante traz argumentos não apresentados anteriormente, o que configura inovação recursal. Reconheceu ainda que ficou comprovada a prática de atos anticoncorrenciais e que os preços praticados pela Ipiranga eram superiores aos preços concorrentes, configurando prejuízo concorrencial aos compradores. Desse modo, não assiste razão à parte, visto que o Tribunal a quo decidiu a matéria controvertida nos autos, ainda que contrariamente a seus interesses, não incorrendo em nenhum dos vícios previstos nos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 . Além disso, modificar o entendimento do acórdão impugnado quanto à comprovação da prática de atos anticoncorrenciais e reconhecer a necessidade de aplicação da multa contratual, demandaria a reavaliação das cláusulas contratuais e o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável em recurso especial, haja vista o teor das Súmulas n. 5 e 7 do STJ. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo. Na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, MAJORO os honorários advocatícios em 20% (vinte por cento) do valor arbitrado, observando-se os limites dos §§ 2º e 3º do referido dispositivo. Publique-se e intimem-se. EMENTA