AREsp 2780169 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto pelo ESTADO DO PIAUÍ, contra inadmissão, na origem, do recurso especial fundamentado no art. 105, a, III, da CF, manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, assim ementado (fls. 355-356): EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS COMUNICAÇÃO. FORNECIMENTO DE FICHAS, CARTÕES E ASSEMELHADOS. ELEMENTO ESPACIAL DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 11, III, "B", DA LC 87/96. IMPOSTO DEVIDO AO ESTADO ONDE SE LOCALIZA O ESTABELECIMENTO DA CONCESSIONÁRIA. 1. Nos termos da LC 87/96, no caso de serviços de comunicação prestados mediante fornecimento de fichas, cartões ou assemelhados, o imposto será devido ao ente federativo onde se encontra o estabelecimento da empresa que forneça tais instrumentos. 2. É nulo, portanto, o auto de infração que determine a incidência de ICMS- Comunicação, em operação de transferência interestadual de cartões indutivos, no momento do fornecimento do cartão ao usuário, pois, nos termos da legislação de regência, mesmo na hipótese de o cartão telefônico ser vendido pela concessionária a revendedor situado em outro Estado, o critério exclusivo a ser seguido na fixação do local de cobrança do tributo é o da sede da concessionária. Precedente STJ (REsp nº 1.119.517). 3. O critério adotado pelo legislador - sede do estabelecimento da concessionária - , para incidência da exação tributária do ICMS- Comunicação, tem fundamento em razão das próprias características da operação. Isso porque, como os cartões são utilizados em terminais públicos, sendo regra a pulverização de usuários e locais de uso, a LC nº 87/1996 preferiu definir um evento preciso ligado exclusivamente ao prestador, tendo em vista que não é possível precisar qual será o efetivo local da prestação do serviço de telecomunicação. 4. Assim, pode-se concluir que a empresa distribuidora de fichas, cartões ou assemelhados não tem legitimidade para recolher o ICMS-Comunicação, pois não se enquadra na hipótese do fato gerador apontado no art. 11 da LC 87/96, como é o caso da embargante/apelada, que recebeu os cartões indutivos advindos do Estado de Alagoas para distribuição no Estado do Piauí. 5. Recurso conhecido e não provido. Em seu recurso especial de fls. 411-423, sustenta a parte recorrente suposta violação, pelo Tribunal de origem, ao art. 1.022, II, do CPC, ao alegar que: " .. embora o Estado do Piauí tenha apresentado embargos de declaração com a finalidade de que o TJPI se pronunciasse expressamente acerca de matérias centrais à sua defesa, os mencionados aclaratórios foram desprovidos, sob o argumento genérico de que as questões principais da causa teriam sido enfrentadas e, ainda, que o Estado do Piauí sequer havia tratado do tema a respeito do qual requereu posicionamento do TJ/PI. Percebe-se, no entanto, que o acórdão ora impugnado incorreu em omissão. .. Ao abster-se de efetuar pronunciamento acerca de matérias ventiladas, mesmo após a interposição de embargos declaratórios visando suprir tais omissões, o Tribunal Estadual violou frontalmente o inciso II do dispositivo acima transcrito. .. A recusa em discutir tal matéria no decisum consiste em negativa de prestação jurisdicional completa, bem como veda ao Estado o acesso à Instância Especial. Dessa forma, a decisão não pode prosperar, sendo necessário que este Superior Tribunal de Justiça pronuncie sua invalidade e determine à Corte de origem o pronunciamento expresso acerca da questão posta." (fls. 420-422). O Tribunal de origem, às fls. 442-444, inadmitiu o recurso especial sob o seguinte fundamento: "O apelo especial atende aos pressupostos processuais genéricos de admissibilidade. Em suas razões a parte recorrente aduziu violação ao art. 1.022, II, do Código de Processo Civil, sob o argumento de que o acórdão dos aclaratórios manteve a omissão ora suscitada, posto que os Embargos foram desprovidos com o fundamento genérico de que as questões principais da causa teriam sido enfrentadas, bem como que o recorrente sequer havia tratado do tema a respeito do qual requereu a manifestação do Órgão Colegiado. Ocorre que, compulsando os autos, verifico que a matéria relativa à comprovação de emissão de nota fiscal de serviço de telecomunicações realmente não foi devidamente invocada no primeiro grau de jurisdição, bem como não foi objeto de discussão no apelo interposto, restando evidente a inovação recursal, incabível em sede de Embargos de Declaração, como se vê a seguir: "Acresça-se ainda o fato de que a tese ventilada de que inexiste comprovação de emissão de nota fiscal de serviço de telecomunicações (NFST-22), sequer foi invocada no primeiro grau de jurisdição, tampouco foi objeto do apelo interposto, constituindo-se, portanto, indevida inovação recursal, razão pela qual não merece ser conhecida. Diante deste panorama, hei por bem considerar que as razões recursais da apelação foram devidamente apreciadas por essa Câmara de Direito Público, de modo que o desacolhimento dos aclaratórios opostos é medida que se impõe." Dessa forma, a pretensão de reforma do acórdão vergastado caracteriza, na verdade, inconformismo da parte recorrente com a solução jurídica adotada, restando evidente a deficiência de fundamentação no Recurso Especial interposto, o que esbarra no óbice contido na Súmula 284 do STF, por analogia." Em seu agravo, às fls. 446-457, a parte agravante alega não ser caso de incidência, por analogia, do enunciado da Súmula n. 284 do STF, ao considerar que: " .. o ora recorrente claramente trouxe a questão referente à falta de emissão de NFST em sua contestação: .. Não bastasse a colocação da questão em contestação, também em sua apelação houve questionamento específico quanto ao tema: .. sem analisar os argumentos constantes da contestação e apelação, utilizando-se unicamente das razões de decidir do julgamento dos embargos de declaração, considerou que o tema não teria sido invocado. .. é inaplicável ao caso o argumento da decisão agravada de que o recurso especial aviado careça de fundamentação jurídica. Constata-se que o REsp contém razões suficientes a ensejarem, da parte deste Egrégio STJ, a reforma de decisão recursada." (fls. 455-456). Requer, ao fim, que seja conhecido do agravo em recurso especial para conhecer do recurso especial e, no mérito, provê-lo. Contraminuta da parte agravada pelo não conhecimento do agravo e, caso conhecido, pelo seu não provimento (fls. 460-468). É o relatório. De pronto, verifico a existência dos requisitos extrínsecos de admissibilidade relativos à regularidade formal do agravo em recurso especial interposto e à tempestividade. No entanto, quanto aos requisitos intrínsecos, entendo que não houve ataque específico no tocante ao fundamento apresentado na decisão de inadmissibilidade do recurso especial, qual seja: I) " .. verifico que a matéria relativa à comprovação de emissão de nota fiscal de serviço de telecomunicações realmente não foi devidamente invocada no primeiro grau de jurisdição, bem como não foi objeto de discussão no apelo interposto, restando evidente a inovação recursal, incabível em sede de Embargos de Declaração, como se vê a seguir: .. Dessa forma, a pretensão de reforma do acórdão vergastado caracteriza, na verdade, inconformismo da parte recorrente com a solução jurídica adotada, restando evidente a deficiência de fundamentação no Recurso Especial interposto, o que esbarra no óbice contido na Súmula 284 do STF, por analogia." (fl. 443). Tem-se que os argumentos formulados foram genéricos, sem, contudo, demonstrar o modo como, em seu recurso especial, teria havido indicação objetiva e precisa das razões jurídicas demonstrando a alegada ofensa ao art. 1.022, II, do CPC. Assim, ao deixar de infirmar a fundamentação do juízo de admissibilidade realizado pelo Tribunal de origem, a parte agravante fere o princípio da dialeticidade e atrai a incidência da previsão contida nos arts. 932, III, do CPC, e 253, parágrafo único, I, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que não se conhece de agravo em recurso especial que "não tenha impugnado especificamente todos os fundamentos da decisão recorrida". Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (..) 4. A falta de efetivo combate de quaisquer dos fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial impede o conhecimento do respectivo agravo, consoante preceituam os arts. 253, I, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça e 932, III, do Código de Processo Civil e a Súmula 182 do STJ. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.419.582/SP, rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 14/3/2024) Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, I, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do agravo em recurso especial. Caso exista nos autos prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, determino sua majoração em desfavor da parte agravante, no importe de 10% sobre o valor já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil. Deverão ser observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do dispositivo legal acima referido, bem como eventuais legislações extravagantes que tratem do arbitramento de honorários e as hipóteses de concessão de gratuidade de justiça. Publique-se. Intime-se. EMENTA PROCESSO CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL QUE NÃO COMBATEU O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. DESCUMPRIMENTO DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. INCIDÊNCIA DOS ARTS. 932, III, DO CPC, E 253, PARÁGRAFO ÚNICO, DO RISTJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO.