AREsp 3038375 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo de MAGNO ALVES DA SILVA contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA - TJSC que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 5003408-40.2021.8.24.0031. Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática dos crimes tipificados nos arts. 16, caput e § 1º, IV e VI, e 17, § 1º, todos da Lei 10.826/2003, à pena total de 10 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 23 dias-multa (fls. 198/199). Em apelação, o TJSC deu parcial provimento para reconhecer a atenuante da confissão espontânea e readequar a reprimenda para 9 anos e 4 meses de reclusão, além do pagamento de 11 dias-multa, mantidas as demais disposições da sentença (fls. 295/297). O acórdão ficou assim ementado (fls. 296/297): "APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES PREVISTOS NO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÃO DE USO RESTRITO E COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO (ART. 16, CAPUT E § 1º, IV E VI E ART. 17, § 1º, AMBOS DA LEI 10.826/03). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE INCONTROVERSAS QUANTO AO DELITO DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO/MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. CRIME DE COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA HABITUALIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. REITERADA ATIVIDADE COMERCIAL E CLANDESTINA CORROBORADA PELAS DECLARAÇÕES FIRMES E UNÍSSONAS DOS POLICIAIS MILITARES, ALIADOS AOS RELATOS DE TESTEMUNHAS E ÀS CONVERSAS EXTRAÍDAS DO APARELHO CELULAR DO RÉU. COMERCIALIZAÇÃO DE ARTEFATOS E EQUIPAMENTOS BÉLICOS EVIDENCIADA. CONSUMAÇÃO DO CRIME COM A AVENÇA, DISPENSANDO A TRADIÇÃO. ADEMAIS, DELITO CLASSIFICADO COMO DE MERA CONDUTA E PERIGO ABSTRATO. SENTENÇA PRESERVADA. AVENTADA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 17 DA LEI 10.826/03 DIANTE DA DESPROPORCIONALIDADE DO PRECEITO SECUNDÁRIO DA NORMA. NÃO ACOLHIMENTO. RECRUDESCIMENTO DA PENA QUE DECORRE DE LEGÍTIMA OPÇÃO DO LEGISLADOR. PRECEDENTES. DOSIMETRIA DA CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISO NO ART. 16 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. PRIMEIRA FASE. PRETENSO AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. APREENSÃO DE CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE ARMAS, MUNIÇÕES E ACESSÓRIOS BÉLICOS. SITUAÇÃO HÁBIL AO RECRUDESCIMENTO DO VETOR EM QUESTÃO. PRECEDENTES. CIRCUNSTÂNCIA MANTIDA. PEDIDO, SUBSIDIÁRIO, DE FIXAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). INVIABILIDADE. APREENSÃO DE NUMEROSOS ARTEFATOS BÉLICOS QUE AUTORIZA A EXASPERAÇÃO ACIMA DO IMPORTE JURISPRUDENCIAL APLICADO ORDINARIAMENTE POR ESTA CORTE ESTADUAL. JUSTIFICATIVA IRREPREENSÍVEL, COM BASE NOS ELEMENTOS EXTRAÍDOS DOS AUTOS E EM ATENÇÃO A DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. FRAÇÃO, OUTROSSIM, QUE NÃO SE MOSTROU DESPROPORCIONAL. SEGUNDA FASE. PRETENSA INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ACOLHIMENTO. ACUSADO QUE, POR OCASIÃO DA SUA PRISÃO EM FLAGRANTE, ADMITE A AUTORIA DO DELITO AOS AGENTES PÚBLICOS. ASSUNÇÃO QUE É CONFIRMADA PELOS DEPOIMENTOS JUDICIAIS DOS POLICIAIS E UTILIZADA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO. ATENUANTE RECONHECIDA. PENA READEQUADA. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE OS DELITOS, EM DETRIMENTO DO CONCURSO MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE. CRIMES CONSUMADOS EM MOMENTOS DISTINTOS E COM DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. REQUISITO SUBJETIVO NÃO PREENCHIDO. CONCURSO DE CRIMES MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO."(fls. 296) Opostos embargos de declaração pela defesa (fls. 305/310), estes foram rejeitados em acórdão assim ementado: "DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. ACLARATÓRIOS CONHECIDOS E REJEITADOS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. ACLARATÓRIOS CONHECIDOS E REJEITADOS. I. CASO EM EXAME 1. Embargos de declaração opostos em face do acórdão que, por decisão unânime, conheceu do recurso de apelação interposto pela defesa e deu parcial provimento a fim de reconhecer a atenuante da confissão espontânea e readequar a reprimenda do embargante para 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, além do pagamento de 11 (onze) dias-multa, no valor mínimo legal, mantidas as demais disposições da sentença, pela prática dos crimes de posse ilegal de arma de fogo e munição de uso restrito, capitulado no art. 16, caput e § 1º, IV e VI da Lei 10.826/03 e comércio ilegal de arma de fogo, capitulado no art. 17, § 1º da Lei 10.826/03. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em aferir, em suma, se (i) há contradição/omissão no acórdão, uma vez que reconheceu que o embargante agia de maneira habitual no exercício de sua atividade clandestina em oposição às provas nos autos, sobretudo aos relatos dos policiais militares; (ii) o reconhecimento da inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 17 da Lei n. 10.826/03. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Na espécie, não há falar em contradição e/ou omissão na decisão objurgada, pois, ao compulsar o acórdão atacado, verifica-se que nele não se constata qualquer vício a ser sanado, uma vez exposto, de forma clara e expressa, os argumentos que serviram de supedâneo ao desprovimento de ambas as teses defensivas suscitadas em recurso de apelação. 4. Evidenciado o intento de rediscussão do mérito do apelo e reforma de decisão, pretensão que não se coaduna com a via eleita. 5. No tocante ao prequestionamento, é prescindível que a decisão se refira expressamente a todos os dispositivos legais citados, bastando o exame da matéria pertinente. IV. DISPOSITIVO 6. Embargos de declaração conhecidos e rejeitados."(fl.311) Em sede de recurso especial (fls. 324/339), a defesa apontou violação ao art. 17, § 1º, da Lei 10.826/2003, sob o argumento de negativa de vigência em razão da ausência de prova da habitualidade inerente ao tipo penal de comércio ilegal de arma de fogo. Sustentou que o acórdão teria reconhecido a habitualidade a partir de elementos probatórios que, segundo a tese, revelariam apenas um "intermédio" isolado, com mensagens antigas, extraídas do aparelho celular e sem outras confirmações de comércio reiterado, além de depoimentos policiais que, a seu ver, não demonstrariam conhecimento prévio do recorrente como comerciante habitual. Em segundo lugar, alegou violação ao art. 17, § 1º, da Lei 10.826/2003, por inconstitucionalidade do preceito secundário do crime de comércio de armas, afirmando desproporcionalidade da pena mínima em abstrato (6 a 12 anos) em comparação com outros delitos graves e com o art. 16 do mesmo diploma, e defendendo, subsidiariamente, a aplicação da redação anterior à Lei 13.964/2019. A defesa reportou, por analogia, a discussão constitucional travada no Tema 1003 (art. 273 do CP), pretendendo o reconhecimento da inconstitucionalidade por violação aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. Em terceiro lugar, apontou violação ao art. 619 do Código de Processo Penal - CPP, arguindo omissão e contradição no acórdão dos embargos quanto à habitualidade e à análise das provas, e requerendo o reconhecimento de nulidade por negativa de prestação jurisdicional. Por fim, sob o pálio do dissídio jurisprudencial, alegou violação ao art. 59 do Código Penal - CP, sustentando que a valoração negativa das circunstâncias do crime, na condenação pelo art. 16 da Lei 10.826/2003, foi inerente ao tipo penal e aplicada em fração excessiva de 1/3, pugnando pela redução ao patamar de 1/6, conforme entendimento jurisprudencial citado, solicitando, ainda, a concessão de habeas corpus de ofício. Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA às fls. 340/351. O recurso especial foi inadmitido no TJSC em razão de: a) óbice da Súmula n. 7/STJ quanto ao pedido absolutório do art. 17 da Lei 10.826/2003, por demandar reexame de fatos e provas; b) incidência da Súmula n. 83/STJ quanto à alegada violação ao art. 619 do CPP, por estar o acórdão em consonância com a jurisprudência desta Corte; e c) descumprimento, na alínea "c", das exigências dos arts. 1.029, § 1º, do CPC/2015, e 255, § 1º, do RISTJ, por ausência de cotejo analítico e prova da divergência (fls. 362/363). Em agravo em recurso especial, a defesa buscou impugnar os referidos óbices(fls. 365/373). Contraminuta do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (fls. 383/386) Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, este opinou pelo conhecimento do agravo para não conhecer do recurso especial (fls. 425/428). É o relatório. Decido. O presente agravo não merece ser conhecido. Isso porque o agravante não impugnou especificamente os fundamentos de inadmissão do recurso especial. Conforme relatado, o recurso especial foi inadmitido no TJSC em razão de a) óbice da Súmula n. 7 e 83 do STJ; b) ausência de demonstração de dissídio jurisprudencial, nos seguintes termos: "De plano, adianta-se que o Recurso Especial não reúne condições de ascender à Corte de destino. - Alínea "a" do art. 105, III, da Constituição Federal Óbice da Súmula 7 do STJ Nas razões do Recurso Especial, aponta a parte recorrente a violação ao art. 17, §1º, da Lei 10.826/03 para requerer a absolvição quanto à imputação de prática do crime de comércio ilegal de arma de fogo e munição de uso restrito. Nesse ponto, é certo que, para dissentir do entendimento firmado por este Tribunal de origem, seria necessário reexaminar fatos e provas constantes dos autos, atividade incompatível com as funções do Superior Tribunal de Justiça de primar pela correta interpretação do direito federal infraconstitucional e uniformizar a jurisprudência pátria. Assim, o recurso deve ser inadmitido conforme preconiza a Súmula 7 do STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"). Óbice da Súmula 83 do STJ Relativamente ao pleito de nulidade do acórdão que julgou o apelo defensivo, o que faz a parte recorrente sob a alegação de violação ao art. 619, do CPP, a admissão do recurso esbarra na Súmula 83 do STJ, pois o acórdão recorrido decidiu - no sentido de que o inconformismo com a solução dada e a intenção de rejulgamento não dão ensejo à oposição de embargos de declaração - em sintonia com o entendimento firmado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: " .. Frisa-se que o teor da Súmula 83 do STJ "é aplicável aos recursos interpostos com fulcro nas alíneas a e c do permissivo constitucional" (STJ, AgRg no AR Esp 2091731/TO, Relatora Ministra Laurita Vaz, j. em 9.8.2022). Recurso não admitido. -Alínea "c" do art. 105, inc. III, da Constituição Federal Descumprimento das exigências previstas no art. 1.029, §1º, do CPC/2015 e no art. 255, §1º, do RISTJ Em que pese a indicação da alínea "c" do permissivo legal constitucional na petição de interposição do Recurso Especial, verifica-se que não foram atendidos os requisitos previstos no art. 1.029, §1º, do CPC/2015, e art. 255, §1º, do RISTJ, pois a parte recorrente não procedeu ao necessário cotejo analítico, tampouco demostrou a similitude fática entre as decisões supostamente dissonantes, além de não comprovar a suposta divergência mediante certidão ou cópia autenticada dos acórdãos paradigmas ou citação de repositórios oficiais, circunstância que igualmente inviabiliza a ascensão do reclamo. .. Ante o exposto, com fulcro no art. 1.030, V, do CPC, NÃO SE ADMITE o Recurso Especial."(fls. 362/363) Todavia, no presente agravo em recurso especial, o agravante deixou de impugnar os referidos óbices da Súmula n. 7 do STJ e da ausência de comprovação do dissidio jurisprudencial, apenas afirmando genericamente a inaplicabilidade destes. Cumpre ressaltar que a impugnação ao óbice da Súmula n. 7 do STJ não pode ser feita de forma genérica, com a mera alegação de sua inaplicabilidade, mas sim, mediante a demonstração de que a tese do recurso está adstrita a fatos incontroversos, considerados no ato decisório atacado, de modo a permitir uma revaloração jurídica do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça, o que não ocorreu na espécie. Na presente minuta de agravo em recurso especial, o agravante deixou de atacar especificamente o fundamento da decisão e as conclusões da Corte estadual, sem indicar sequer os fatos incontroversos reconhecidos pelo TJSC que poderiam levar à revaloração da prova sem amplo revolvimento dos fatos. Dessa maneira, a parte não impugnou concretamente o óbice aplicado, de maneira que o recurso apresentado que busca a atipicidade do art. 17 da Lei de Armas pela ausência de prova quanto a um dos elementos objetivos do tipo é incapaz de demonstrar os equívocos da decisão contra a qual se insurge, mantendo-a incólume. Cabia à parte demonstrarem de que maneira, no caso concreto, não seria necessário rever a situação fática e as provas que embasaram o julgado para avaliar suas alegações e acolher sua pretensão recursal, o que não foi feito. Registre-se que, para impugnação do óbice da Súmula n. 7 do STJ, é firme o entendimento desta Corte Superior no sentido de que são " .. insuficientes, para rebater a incidência da Súmula n. 7 do STJ, assertivas genéricas de que a apreciação do recurso não demanda reexame de provas. O agravante deve demonstrar, com particularidade, que a alteração do entendimento adotado pelo Tribunal de origem independe da apreciação fático-probatória dos autos" (AgRg no AREsp n. 2.176.543/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 29/3/2023). Por outro giro, o óbice da não comprovação do dissídio jurisprudencial deve ser refutado no agravo com a demonstração de que as razões do recurso especial não se limitaram à transcrição de ementas, e que teria ocorrido o devido cotejo analítico de julgados, além do cumprimento dos demais requisitos legais e regimentais, a demonstrar o dissídio, o que também não foi feito, dado que o agravante nada apresentou na presente minuta sobre este óbice. Nesse sentido: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A impugnação específica, pormenorizada e concreta de todos os fundamentos da decisão de inadmissibilidade do recurso especial é requisito para o conhecimento do agravo. Apresenta-se insuficiente, pois, a mera alegação de não incidência dos óbices apontados pela decisão agravada. 2. No caso em tela, o agravo em recurso especial não impugnou especificamente o fundamento de inadmissibilidade consistente na ausência de cotejo analítico entre o acórdão recorrido e os acórdãos paradigmas, de forma a demonstrar a similitude fática entre eles e o confronto de teses jurídicas aplicadas. 3. Conforme consignado pela decisão recorrida, não se considera comprovado o dissídio jurisprudencial com mera transcrição de ementa ou trecho esparso do acórdão paradigma, que não permite a constatação da alegada semelhança entre os julgados. Inobservância das exigências previstas no art. 1.043, § 4º, do Código de Processo Civil -CPC, e no art. 255, § 1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ. 4 . Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.096.679/SC, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.) Dessa forma, incide a aplicação dos arts. 932, III e 1.021, § 1º, do Código de Processo Civil de 2015 - CPC e da Súmula n. 182 do STJ, que consideram ser inviável o agravo que deixa de atacar especificamente e de forma integral os fundamentos da decisão agravada. Nesse sentido: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE NÃO ADMITIU O APELO NOBRE. NÃO IMPUGNAÇÃO. SÚMULA 182/STJ. INCIDÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão que não admite o recurso especial impede o conhecimento do agravo, nos termos do que dispõe a Súmula 182/STJ: "É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada". .. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 1716359/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 10/05/2021). Logo, o agravo em recurso especial não deve ser conhecido por falta de impugnação específica dos fundamentos adotados na decisão de inadmissibilidade proferida no Tribunal a quo. No tocante ao pleito de habeas corpus de ofício, salienta-se que, com lastro na interpretação sistemática dos arts. 647-A e 654, § 2º, ambos do CPP, esta Corte Superior entende que a concessão da ordem de ofício é de iniciativa exclusiva do julgador, quando se deparar com flagrante ilegalidade em procedimento de sua competência. Todavia, não se vislumbra essa conjuntura na hipótese. Com igual conclusão, citam-se precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, §4º DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. FUNDAMENTO IDÔNEO PARA MODULAÇÃO. PEDIDO DE PRISÃO DOMICILIAR. INOVAÇÃO RECURSAL. PEDIDO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. 4. Não é viável o pleito para concessão de habeas corpus de ofício. Afinal, a concessão da ordem parte da iniciativa do próprio órgão julgador, quando este detecta ilegalidade flagrante - o que não se vê no caso dos autos -, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.466.078/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 28/5/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁF ICO ILÍCITO DE DROGAS. PARECER MINISTERIAL. CARÁTER OPINATIVO. MANIFESTAÇÃO EXPRESSA. DESNECESSIDADE. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. NÃO CONCESSÃO. FUNDAMENTAÇÃO EXAURIENTE. DESNECESSIDADE. SUPOSTA VIOLAÇÃO AO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. TESE DEFENSIVA DE NÃO COMPROVAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282/STF E 356/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. 2. Se não houve a concessão de habeas corpus de ofício é porque não se detectou, de plano, a existência de ilegalidade que autorizasse a atuação na forma do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal. Não é necessário ao Julgador justificar os motivos pelos quais não concedeu ordem de ofício, tendo em vista que essa medida advém de sua atuação própria e não em resposta à postulação das partes. .. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.217.224/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 19/9/2023, DJe de 25/9/2023.) Ante o exposto, com fundamento no art. 932, III, do CPC, não conheço do agravo em recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA