AREsp 1156870 - DECISAO

DECISÃO CARLOS EDUARDO ORTOLANI, RENATO AURE"LIO PINHEIRO LIMA e REGIANE MARTINELLI agravam das decisões que inadmitiram seus recursos especiais - fundadas no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região -, motivada na incidência das Súmulas n. 7, 83 do STJ e 284 do STF. Extrai-se dos autos que o Tribunal a quo manteve os fundamentos da sentença que condenou Renato a 4 anos, 3 meses e 10 dias de reclusão e 39 dias-multa, em regime semiaberto, e Carlos e Regiane a 4 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 30 dias-multa, todos pela prática do delito tipificado no art. 316, caput, c/c os arts. 29 e 30 do CP. Em habeas corpus interposto pelo paciente Renato, a ordem foi concedida para afastar a consideração negativa da circunstância judicial da personalidade, redimensionando sua pena para 3 anos, 4 meses e 13 dias de reclusão e 28 dias-multa, mantidos os demais termos do título condenatório. Em suas razões do recurso especial, o primeiro recorrente alega ser a decisão contrária às provas dos autos, por não haver sido caracterizada a conduta de concussão; ausência do elemento subjetivo previsto no art. 316 do CP; desclassificação do delito de concussão para o exercício arbitrário das próprias razões, com a consequente declaração da extinção da punibilidade em razão da decadência, ou para o delito de estelionato na modalidade tentada. Aponta ocorrência de divergência jurisprudencial no tocante à dosimetria e pugna pelo regime aberto para início de cumprimento da pena. O segundo recorrente pleiteia a concessão de perdão judicial, dada a relevância de sua delação para o esclarecimento dos fatos, conforme acordo de colaboração premiada firmado. Alega infringência ao art. 316 do CP por atipicidade da conduta, ausente a demonstração do elemento subjetivo do tipo; carência de fundamentação para imposição da pena-base acima do mínimo legal e para o reconhecimento da agravante; fixação de regime mais brando para cumprimento da reprimenda e substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos. Por fim, a última recorrente alega violação do art. 514 do CPP, por não haver sido notificada para apresentar defesa preliminar; negativa de vigência dos arts. 396-A e 402, ambos do CPP, em razão de indevido indeferimento na realização de diligências postuladas pela defesa; dissídio jurisprudencial e contrariedade ao art. 155 do CPP, pela condenação se basear unicamente nas provas colhidas no inquérito, não submetidas ao contraditório e ofensa ao art. 68 do CP, ante a fixação da pena-base acima do mínimo legal de forma indevida e desproporcional. Os recursos especiais foram inadmitidos durante o juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal local. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento dos agravos interpostos por Carlos e Renato e pelo conhecimento do agravo de Regiane, mas pelo não seguimento ao recurso especial por ela interposto. Decido. I. Agravo de CARLOS EDUARDO ORTOLANI Depreende-se que o Tribunal a quo obstou o prosseguimento do recurso especial do recorrente, em síntese, pelos seguintes fundamentos: a) óbice da Súmula n. 7 do STJ; b) falta de indicação dos dispositivos de lei federal que teriam sido violados (Súmula n. 284 do STF). Todavia, o agravante, nas razões do agravo em recurso especial, não impugnou os fundamentos invocados para inadmitir o apelo especial. Na verdade, apenas afirmou que a questão trazida a debate não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, tratando-se de revaloração das provas dos autos e não reexame. É aplicável ao caso o enunciado na Súmula n. 182 do STJ, in verbis: "É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada". Saliento, por oportuno, que, consoante o entendimento da Corte Especial do STJ, a decisão que inadmite o recurso especial não pode ser impugnada parcialmente (EAREsp n. 746.775/PR, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Rel. p/ acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 30/11/2018). Assim, com fundamento no art. 932, III, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, I, do RISTJ, não conheço do agravo em recurso especial. II. Agravo de RENATO AURÉLIO PINHEIRO LIMA O agravo é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão agravada, motivo pelo qual passo à análise do recurso especial. II. 1 Degravação dos depoimentos das testemunhas e dos acusados Embora o recurso especial não se destine a sanar eventual afronta à Constituição Federal, deve ser conhecido o apelo na parte em que aduz ter o acórdão incorrido em cerceamento de defesa pela não degravação dos depoimentos das testemunhas e dos réus, considerando-se que a violação do princípio constitucional teria se dado de forma indireta e da legislação federal de forma direta. No entanto, não foi apontado pela defesa qual dispositivo legal teria sido violado, já que o próprio art. 405, §2º, do CPP prevê expressamente a não obrigatoriedade de transcrição dos registros tomados por meio de audiovisual, inexistindo a exceção pleiteada pela defesa. Portanto, mais uma vez a falta de indicação dos dispositivos de lei federal que teriam sido violados constitui óbice ao conhecimento do recurso, conforme enunciado da Súmula n. 284 do STF. Incabível, assim, o conhecimento do recurso neste ponto. II.2 Concessão de perdão judicial e consequente extinção da punibilidade Pugna o recorrente pela concessão de perdão judicial, nos termos do acordo de colaboração premiada firmado, em razão da suposta importância de sua delação à elucidação dos fatos. Inviável tal pleito, pois não estão presentes os requisitos legais, previstos no art. 13, parágrafo único, da Lei n. 9.807/1999, segundo o qual deve-se considerar a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso para a concessão do benefício, considerando que as circunstâncias do art. 59 do CP são desfavoráveis ao acusado, o que inviabiliza sua concessão, mesmo havendo o réu colaborado ao esclarecimento do delito, conforme se extrai de trecho da sentença condenatória: .. Com efeito, o acordo de delação premiada celebrado pelo corréu revelou-se extremamente útil na elucidação dos fatos, notadamente, na orientação da Polícia Federal, quanto aos fatos a apurar, permitindo que os trabalhos investigativos fossem direcionados para a obtenção de gravações do sistema interno de segurança da própria Polícia Federal na identificação dos passos da corré Regina Martinelli, Delegada de Polícia Federa, no próprio interior da Superintendência, bem como na realização do cruzamento de dados das antenas ERBs., nas datas das reuniões agendadas que permitiram corroborar os termos da delação premiada". Como se observa, o magistrado de primeiro grau também ressaltou a impossibilidade do reconhecimento de perdão judicial ao acusado e entendeu caracterizada a causa de redução de pena pela sua colaboração, com base no art. 13, parágrafo único, da Lei n. 9.807/1999. Rever a apreciação feita pelas instâncias ordinárias sobre o atendimento ou não dos requisitos para o perdão judicial demandaria revisão de matéria fático-probatória, o que é vedado em recurso especial, a teor da Súmula n. 7 do STJ: .. 1. Para dissentir do entendimento da Corte a quo, que soberana na análise dos fatos e provas, deixou de conceder o perdão judicial e de reduzir a pena pela delação premiada, seria necessário o revolvimento do arcabouço fático e probatório, procedimento incabível no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula nº7/STJ. .. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 1.037.804/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 3/5/2017) II.3 Infringência ao art. 316 do CP por atipicidade de conduta A defesa pleiteia a absolvição do réu por atipicidade em sua conduta, pela ausência do elemento subjetivo do tipo e pela não configuração do crime de consunção. Contudo, foram suficientemente demonstrados nos autos a autoria, a materialidade e o dolo necessários à configuração do delito previsto no art. 316, caput, do CP. Ficou claro que o recorrente, juntamente com os demais corréus, confeccionaram dossiê destinado à intimidação da vítima para negociação e pagamento de 100 mil dólares a fim de que não fossem investigados em suposta operação da Polícia Federal. Nesse sentido, aduz o acórdão: Há certeza dos contatos telefônicos mantidos, dos encontros ocorridos, também do dossiê porque apurados os acessos com o perfil de Eduardo Saad no site da JUCESP e da entrega pela acusada ao corréu Renato, também havendo atos de reconhecimento pessoal por André Borges, dúvida nenhuma havendo da descrita movimentação dos réus na cena em que a vítima era confrontada com a informação da investigação em trâmite na Polícia Federal (fl. 4.394). Ademais, tal quadro está lastreado em todo o material cognitivo produzido pelas instâncias ordinárias, circunstância que impede ser modificado por esta Corte, pela via escolhida, dada a necessidade de reexame de provas (incidência da Súmula n. 7 do STJ). II. 4 Dosimetria da pena Aponta o recorrente falta de fundamentação para imposição de reprimenda acima do mínimo legal e aplicação de agravante e, por consequência, busca a alteração do regime prisional fixado para o aberto e a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direitos. No entanto, conforme disposto na decisão que negou seguimento ao recurso especial, tais teses não foram acompanhadas da indicação dos dispositivos de lei federal que haveriam sido supostamente violados. Consoante entendimento desta Corte Superior: "É cediço que a admissibilidade do recurso especial exige a clara indicação dos dispositivos supostamente violados, o que não se observou in casu, circunstância que atrai a incidência do Enunciado n.º 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. (AgRg no AREsp n. 996.099/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5ª T, DJe 19/5/2017)" ( A gRg no REsp n. 1.370.522/SC, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 4/10/2017, grifei). Assim, denoto a falta de fundamentação do apelo especial nesses pontos, circunstância que atrai a incidência da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". II.V.5 Regime de cumprimento de pena Em razão do insucesso das teses defensivas que poderiam levar à redução da reprimenda, mantenho o modo intermediário para seu cumprimento, nos termos do art. 33 do Código Penal. À vista do exposto, com fundamento no art. 932, III, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, I, do RISTJ, não conheço do agravo em recurso especial do recorrente. III. Agravo de REGIANE MARTINELLI III. 1 Admissibilidade O agravo é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão recorrida, razões pelas quais conheço do especial e passo à análise da impugnação. O especial também é tempestivo, mas merece apenas parcial conhecimento. Inicialmente, verifica-se que o recurso não comporta conhecimento com base na alínea "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em razão da não comprovação, nos termos regimentais, do dissídio jurisprudencial. A defesa se limitou a transcrever a ementa do acórdão paradigma. Afirmou tratar-se da mesma situação, sem, no entanto, elencar comparativamente os pontos semelhantes ou diferentes dos julgados, tampouco transcreveu os trechos dos acórdãos impugnado e paradigma de forma que fosse possível evidenciar o suposto dissídio jurisprudencial. O recurso, no entanto, não preenche os requisitos constitucionais legais e regimentais para seu processamento no que tange à suposta violação dos arts. 396-A, 402 e 514, todos do CPP, uma vez que a matéria trazida a esta Corte Superior não foi discutida pelo Tribunal a quo. Conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para que se atenda ao requisito do prequestionamento, é necessário que a questão haja sido objeto de debate pelo Tribunal de origem, à luz da legislação federal indicada, com emissão de juízo de valor acerca do dispositivo legal apontado como violado, o que não ocorreu na espécie. Assim, incide o óbice da Súmula n. 282 do STF, que também é observada por esta Corte, in verbis: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada". Ainda que assim não fosse, quanto à suposta violação do art. 514 do CPP, é entendimento desta Corte Superior , por meio da Súmula n. 330 que: "É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal - CPP, na ação penal instruída por inquérito policial", como in casu, motivo pelo qual ainda que a matéria tivesse sido devidamente prequestionada, encontraria óbice na Súmula n. 83 do STJ. III.2 Contrariedade ao art. 155 do CPP Aduz a defesa que a condenação se lastreou unicamente em elementos colhidos na fase do inquérito, não submetidos ao contraditório judicial, em contrariedade ao art. 155 do CPP. O legislador ordinário, ao buscar maior efetividade das garantias constitucionais previstas para os acusados em processo penal, estabeleceu, expressamente, a vedação à condenação baseada exclusivamente em provas produzidas no inquérito policial, consoante o disposto no art. 155, caput, do Código de Processo Penal, com a nova redação dada pela Lei n. 11.690/2008, in verbis: Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Portanto, não se admite, no ordenamento jurídico pátrio, a prolação de um decreto condenatório fundamentado, exclusivamente, em elementos informativos colhidos durante o inquérito policial, no qual inexiste o devido processo legal (com seus consectários do contraditório e da ampla defesa). No entanto, é possível que se utilize deles, desde que sejam repetidos em juízo ou corroborados por provas produzidas durante a instrução processual. Pela leitura do decisum impugnado, não verifico violação do art. 155 do CPP, haja vista o acórdão recorrido explicitar que a condenação foi embasada em elementos colhidos em inquérito policial e em juízo. Nesse sentido: Pela leitura da denúncia de plano observa-se que os meios de prova no caso produzidos não deixam margem a dúvida quanto à materialidade dos fatos. Contatos, encontros, reuniões e cada episódio narrado, tudo encontra-se comprovado por diligências de monitoramento pessoal, levantamento de dados, conversações telefônicas, filmagens, ação controlada e autos de apreensão e a matéria para julgamento já se põe no nível do exame do efetivo ou não valor de prova. A propósito observo que o que prevê o Código de Processo Penal é que "o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas" (artigo 155, "caput", do Código de Processo Penal), ressalvando, portanto, as provas irrepetíveis. .. Há certeza dos contatos telefônicos mantidos, dos encontros ocorridos, também do dossiê porque apurados os acessos com o perfil de Eduardo Saad no site da JUCESP e da entrega pela acusada ao corréu Renato, também havendo atos de reconhecimento pessoal por André Borges, dúvida nenhuma havendo da descrita movimentação dos réus na cena em que a vítima era confrontada com a informação da investigação em trâmite na Polícia Federal. .. O quadro é de intensa movimentação enquanto a vítima era assediada com uso da informação sobre a investigação aberta na polícia federal e o conjunto probatório não deixa margem à dúvida de que todos os réus ora apelantes se articulavam com específicas funções em grupo no cerco formado em torno da vítima, nada apagando os fatos descritos na denúncia e comprovados nos autos. Nada do alegado pela defesa de cada um dos réus infirma o coerente material probatório de acusação, desvelando-se meras abstrações sempre disponíveis a alguém acusado num processo criminal. A realidade é que, noticiados os fatos pela vítima, uma investigação do mais elevado padrão foi desenvolvida e no seu bojo plenamente esclarecida a prática criminosa imputada aos réus condenados, em síntese que tomo de empréstimo da sentença, a vasta prova produzida permitindo "concluir com segurança que André Luiz Cipresso Borges procurou o corréu Renato Aurélio, para verificar se esse teria interesse na aquisição de um suposto crédito tributário da "Prospecta Consultores Associados Ltda." em face da Fazenda Nacional. Renato Aurélio, por sua vez, procurou os corréus Ortolani, JoãoAchem e Regiane, tendo esses dois últimos afirmado que os créditos eram falsos(há prova documental de que as guias de recolhimento que dariam direito aos supostos créditos tributários em face da Fazenda Nacional não são autênticas-fls. 18, 20, 22/23, 2.808/2.817, 2.856 e 2.943). Com a constatação de que André Luiz Cipresso Borges era investigado pela Polícia Federal, exatamente pela prática, em tese, de comercializar indevidamente créditos tributários em face da Fazenda Nacional (fls.23/29 dos autos n.0000299-19.2012.4.03.6184 os corréus Renato Aurélio, João, Ortolani e Regiane vislumbraram a perspectiva de exigirem vantagem indevida em face de André Luiz, que, portanto, tinha motivo para se sentir efetivamente ameaçado de persecução penal." Os fatos imputados resultam suficientemente comprovados, o delito se aperfeiçoa com a exigência do agente, bastando o temor genérico que a autoridade inspira, e o veredicto condenatório deve ser mantido (fls.4.394 -4.399). Depreende-se que, pelas razões expostas pelo Magistrado sentenciante e confirmadas pelo Tribunal a quo, inviável se falar em absolvição do acusado por insuficiência probatória, sobretudo porque no processo penal vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, contanto que o faça fundamentadamente, como verificado na hipótese. Ademais, rever o entendimento adotado pelas instancias ordinárias demanda imprescindível revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, o que é vedado em recurso especial, a teor da Súmula. n. 7 do Superior Tribunal de Justiça: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". III. 3 Dosimetria da pena Aponta a defesa ofensa ao art. 68 do CP em razão da pena-base haver sido indevida e desproporcionalmente fixada acima do mínimo legal, que foi fundamentada pela sentença e confirmada pelo acórdão, nos seguintes termos: Fixo a pena-base acima do mínimo legal, em 4 (quatro) anos e 6 (seis)meses de reclusão, e pagamento de 30 (trinta) dias-multa, considerando que as circunstâncias do delito devem ser avaliadas negativamente, eis que Regiane Martinelli foi quem obteve a informação de que André Luit Cipresso Borges era investigado pela Policia Federal e indevidamente a repassou para os demais corréus, violando dever de sigilo inerente a seu cargo, o que, por si só, poderia caracterizar delito autônomo (art. 325, CP). A culpabilidade em sentido lato também deve ser avaliada negativamente, eis que a exigência indevida atingia o elevado montante de US$100.000,00 (cem mil dólares). Não há agravantes. Não estão presentes atenuantes. Ausentes causas de aumento ou de diminuição, razão pela qual torno definitiva a pena aplicada (fl. 3.875). Denota-se que, na primeira fase de dosimetria da pena, o Magistrado sentenciante valorou negativamente as circunstâncias do delito e a culpabilidade da acusada, nos termos do art. 59 do CP, fundamentando-se concretamente no fato de a ré haver violado o dever de sigilo inerente ao seu cargo para obter informações, bem como no elevado montante exigido irregularmente, ambos fundamentos confirmados pelo Tribunal a quo. Nesse ponto, destaco que, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal: A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. (RHC n. 115.654/BA, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 21/11/2013). Assim, não verifico qualquer ilegalidade na primeira fase de fixação da pena, estabelecida de acordo com o livre convencimento motivado do Magistrado sentenciante, fundamentadamente e em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. IV. Dispositivo Ante o exposto, com fundamento no art. 932, III, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, I , do RISTJ, não conheço dos agravos em recurso especial de Carlos e Renato e, com base no art. 932, III, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, II, "b", do RISTJ, conheço parcialmente do recurso especial de Regiane, e, nessa extensão, nego-lhe provimento. Publique-se e intimem-se.