AREsp 2713321 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por FAZENDA NACIONAL contra a decisão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO que inadmitiu recurso especial dirigido contra o acórdão prolatado na apelação cível n. 0811146-50.2021.4.05.8000, assim ementado (fls. 726-727): TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. ALEGAÇÃO DE BENEFÍCIO NEGATIVO PELO FISCO NÃO ACOLHIDA. AUSÊNCIA DE DISTINÇÃO. VIOLAÇÃO AO PACTO FEDERATIVO. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 97, DA CF. NÃO VIOLAÇÃO. DECISÃO QUE SE LIMITA À SUBSUNÇÃO DE HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. NATUREZA DECLARATÓRIA. POSSIBILIDADE. SÚMULA 213/STJ. APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL IMPROVIDA. APELAÇÃO DO CONTRIBUINTE PROVIDA. 1. Apelações interpostas pela FAZENDA NACIONAL e por R R FERRAZ contra sentença do Juízo da 1 Vara da Seção Judiciária de Alagoas que, em ação mandamental, concedeu em parte a segurança para: (1º) assegurar a exclusão do incentivo fiscal de crédito presumido de ICMS de que goza a impetrante, concedido pelo Estado de Alagoas (Decreto Estadual nº 35.245/1991), na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, tanto que por ela preenchidos os requisitos estabelecidos na legislação de regência; (2º) assegurar o direito de a impetrante promover a compensação, após o trânsito em julgado da presente sentença, dos valores indevidamente recolhidos, a p a r t i r d a d a t a d a p r o p o s i t u r a d a ação, com débitos próprios relativos a quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. 2. Esta Turma não desconhece a distinção realizada pelo STJ quanto às grandezas positivas que, em tese configurariam receita (a exemplo do crédito presumido) e às grandezas negativas, decorrentes da "não tributação" (a exemplo dos incentivos fiscais de isenção e redução de base de cálculo. Ocorre que, tendo a norma de regência expressamente consignado tratar-se de créditos presumidos de ICMS, a interpretação ofertada pelo Fisco não lhe retira as características que lhes são intrínsecas, de modo que, não cabe à administração fiscal, de forma infundada, subverter o instrumento legítimo de política fiscal. 3. No caso concreto, a adoção de política tributária por Estado-membro, observados os requisitos legais, não representa interferência no pacto federativo, mas exercício legítimo de política fiscal decorrente da autonomia conferida pelo próprio modelo federativo. 4. A alegação genérica de que a situação posta se subsume à distinção ofertada pelo STJ deve estar lastreada em elementos concretos que evidenciem que a norma aplicável, apesar da nomenclatura, regulamenta circunstância diversa, o que não se verifica nos autos, não tendo o condão de alterar o entendimento do STJ, seguido por esta Corte Regional, no sentido de que a tributação do crédito presumido de ICMS representa violação do princípio federativo. 5. Inexistindo qualquer manifestação no sentido da incompatibilidade com a Constituição Federal, mas mera subsunção à hipótese de incidência, inexiste qualquer violação ao preceito contido no art. 97, da Carta Magna, como leva a crer o Fisco. 6. Correta a sentença aplicar a inteligência segundo a qual a inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e do CSLL sufragaria a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro outorgou no exercício de sua competência tributária. Isso porque, em se tratando de crédito presumido de ICMS, não realiza o fato gerador do IRPJ e da CSLL, pois o referido benefício fiscal não pode ser caracterizado como lucro da empresa, funcionando, em verdade, como espécie de incentivo estatal para o aprimoramento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte, pelo que não se presta a justificar a incidência de tributos diversos, sob pena de esvaziar a vantagem concedida, aviltando, por outra via, o pacto federativo. Precedentes: PROCESSO: 08047884020194058000, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL GUSTAVO DE PAIVA GADELHA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 23/04/2020; PROCESSO: 08171282320184058300, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO BRAGA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 10/09/2019; PROCESSO: 08032778220184050000, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO CARVALHO, 2ª Turma, JULGAMENTO: 22/02/2019. 7. A impetração que objetiva a declaração de compensabilidade não se confunde com a vedação prevista nas súmulas 269 e 271 do STJ, não produzindo efeitos patrimoniais pretéritos, mas sim futuros. Isso porque, não se busca a determinação da repetição do indébito, com valores executados nos próprios autos, diga-se, a execução da quantia indevidamente paga no período dos 5 (cinco) últimos anos que antecederam a propositura da ação - cujo caminho processual próprio seria a mas aação ordinária -, declaração do direito de compensar pela via administrativa, com possibilidade de fiscalização da higidez do crédito apurado. 8. Nos autos do R Esp 1365095 /SP, o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que "tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco". 9. Apelação fazendária improvida. 10. Apelação do contribuinte provida para assegurar o direito à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado, dos valores indevidamente recolhidos dentro do quinquênio anterior à impetração, a serem atualizados pela SELIC. É o relatório. Decido. O agravo em recurso especial não pode ser conhecido. A Corte a quo não admitiu o apelo nobre, pois o aresto atacado estaria em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior (Súmula n. 83 do STJ). Todavia, a parte Agravante, nas razões do agravo em recurso especial, não cuidou de trazer qualquer julgado contemporâneo ao provimento judicial agravado e prolatado em moldura fática análoga, de forma a atestar que o acórdão recorrido não estaria em harmonia com a atual jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, nem comprovou que os precedentes apontados na decisão agravada seriam inaplicáveis à hipótese dos autos. Nessas condições, não se desobrigou do ônus de comprovar a incorreção do decisum que não admitiu o apelo nobre. Na espécie, a parte Agravante cingiu-se a sustentar, genericamente, que "não existe jurisprudência consolidada no STJ relativamente ao tema" (fls. 1.034-1.035). A propósito: .. 1. É inviável o conhecimento do agravo em recurso especial que não tenha impugnado especificamente todos os fundamentos da decisão agravada. 2. "A adequada impugnação ao fundamento do juízo negativo de admissibilidade que aplicou a Súmula n. 83 desta Corte pressupõe a demonstração por meio de precedentes atuais de que a jurisprudência do STJ não estaria no mesmo sentido do acórdão recorrido, ou que o caso dos autos seria distinto daqueles veiculados nos precedentes através de distinguishing, o que não ocorreu na hipótese" (AgInt no AREsp n. 2.168.637/R S, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 16/2/2023). Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 2.147.724/RS, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 30/3/2023.) Nesse panorama, verifico que deixou de ser observada a dialeticidade recursal (art. 932, inciso III, do CPC/2015). Por conseguinte, o agravo em recurso especial carece do indispensável pressuposto de admissibilidade atinente à impugnação adequada e concreta de todos os fundamentos empregados pela Corte local para não admitir o recurso especial, a atrair a incidência da Súmula n. 182 do STJ. Nesse sentido: .. 5. Constitui ônus da parte agravante a refutação específica de todos os fundamentos da decisão agravada, à luz do princípio da dialeticidade, o que não ocorreu no caso dos autos. Incidência da Súmula 182/STJ e do art. 932, III, do CPC. 6. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.141.230/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/12/2022, DJe de 19/12/2022.) Por fim, este Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que: "a Súmula 83 do STJ é de possível aplicação tanto pela alínea "a" quanto pela alínea "c" do permissivo constitucional" (AgInt no AREsp n. 1.900.711/RJ, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 5/12/2023). Ante o exposto, com fundamento no art. 932 do CPC/2015, NÃO CONHEÇO do agravo em recurso especial. Sem honorários recursais, pois ausente condenação em verba de sucumbência, em favor do advogado da parte ora recorrida, nas instâncias ordinárias , consoante o art. 25 da Lei n. 12.016/2009 e as Súmulas n. 512 do STF e n. 105 do STJ. Publique-se. Intimem-se. EMENTA AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INADMISSÃO DO APELO NOBRE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. FUNDAMENTOS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO CONCRETA. SÚMULA N. 182 DO STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO.