AREsp 2901019 - DECISAO

DECISÃO JERVERSON CERON agrava de decisão que inadmitiu o recurso especial, fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina na Apelação Criminal n. 5000351-33.2022.8.24.0078/SC. O agravante foi condenado, pelo crime previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, em continuidade delitiva (treze vezes), à sanção de 10 meses de detenção mais 16 dias-multa, em regime inicial aberto. A pena privativa de liberdade foi substituída por uma restritiva de direitos. Nas razões do recurso especial, a defesa alegou violação do art. 156 do Código de Processo Penal. Sustentou a absolvição do acusado, ao argumento de não haver sido comprovado "o dolo específico de se apropriar dos valores pra obter lucro" (fl. 333). O recurso foi inadmitido em juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal local, o que motivou a interposição deste agravo. O Ministério Público Federal manifestou-se, às fls. 400-401, pelo não conhecimento do AREsp. Decido. I. Não admissibilidade do recurso especial O acórdão recorrido apresentou a seguinte manifestação sobre autoria e dolo delitivos (fls. 314-315, grifei ): .. Não se duvida de possíveis dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa, conforme relatado pelo apelante ao longo do interrogatório. Todavia, o crime não pode ser alternativa aceitável para a solução destas dificuldades. Se assim o fosse, legalizado estaria o procedimento de delinquentes que vivem do cometimento de delitos para fugir da pobreza. Ora, o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços é pago, repita-se, pelo consumidor, sendo o comerciante responsável ao repasse do imposto ao Estado, logo, os apelantes não têm direito, em relação ao tributo, de exercê-lo de forma arbitrária, o fazendo com suas próprias mãos. Da lição de Andreas Eisele, no que diz respeito à aplicação da inexigibilidade de conduta diversa, extrai-se o seguinte: .. Venia, resta, pela prova, manifesto o desvio de recursos do Estado e não é o não repasse dos valores cobrados do contribuinte a solução plausível para tanto. A propósito, do mesmo autor: .. Assim, as dificuldades financeiras aventadas para o não recolhimento do tributo se mostram inverossímeis. Ademais, nenhuma prova foi colacionada sobre a versão trazida pelo recorrente. Sobre o repasse do ICMS ao consumidor final, afastando a alegação de dificuldade econômica por parte da empresa, tem-se precedente desta Câmara Criminal, em sua antiga composição: .. Ressalta-se que o dolo encontra-se demonstrado com a utilização indevidamente dos valores a serem reembolsados aos cofres públicos e apropriados indevidamente pelo suplicante, bem como da reiteração desta conduta por treze vezes, perfectibilizando o delito em análise. No mesmo sentido, também já deliberou este Tribunal Estadual: .. Com efeito, a manutenção da condenação com base no disposto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990 é medida impositiva. A orientação jurisprudencial desta Corte Superior admite a tipicidade da apropriação de ICMS declarado e não pago, na circunstância em que ficar demonstrado o dolo de apropriação verificado com base na contumácia delitiva. Na hipótese, foram identificadas e comprovadas treze ações ilícitas e em sequência, suficientes a caracterizar a prática do crime descrito no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990. Portanto, o recurso especial seria inviável segundo entendimento da Súmula n. 83 do STJ. Oportunamente: .. 3. É típica a conduta de deixar de repassar ao fisco o ICMS indevidamente apropriado se for constatada a contumácia delitiva e o dolo de apropriação. Essa é a hipótese dos autos, pois foram cometidas doze ações delituosas em sequência. Aplica-se o entendimento da Súmula n. 83 do STJ. 4. A análise da tese absolutória baseada na ausência de domínio do fato ou de ilegitimidade passiva (circunstância de os agravantes não mais constarem do quadro societário) ensejaria reexame fático-probatório, procedimento vedado, em recurso especial, pelo disposto na Súmula n. 7 do STJ, em vista da assertiva do acórdão recorrido de que ambos figuravam como sócios administradores, de empresa familiar, no período dos fatos geradores. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.113.576/SC,Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 2/5/2024.) Dessa forma, está correta a decisão que inadmitiu o recurso especial na instância de origem, embora por fundamento diverso. II. Dispositivo À vista do exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se e intimem-se. EMENTA