AREsp 2950051 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por ALEXANDRO LEONEL VIEIRA RIBEIRO contra decisão que inadmitiu recurso especial contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS no julgamento da Apelação Criminal n. 1.0707.20.004876-7/001. Consta dos autos que o agravante foi condenado, pela prática dos delitos previstos nos arts. 33, caput, por duas vezes, em continuidade delitiva, e 35 da Lei n. 11.343/2006, em concurso material, à pena total de 8 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 1.283 dias-multa. O Tribunal de origem negou provimento à apelação defensiva, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fls. 6.941/6.942): EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - CONDUTAS TIPIFICADAS NOS ARTIGOS 33 E 35 DA LEI N. 11.343/2006 - PRELIMINARES - NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS - NÃO OCORRÊNCIA - AÇÃO CONTROLADA, FISHING EXPEDITION - NULIDADE ATOS AUDIÊNCIA - NULIDADE DO PROCESSO POR VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 203 E 204 DO CPP - REJEIÇÃO - SILÊNCIO SELETIVO - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO ART. 33 PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06 - NÃO CABIMENTO - ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO TIPIFICADO NO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006 - IMPOSSIBILIDADE - CONDENAÇÃO DOS ACUSADOS ABSOLVIDOS EM SENTENÇA - IMPOSSIBILIDADE - CONCESSÃO DA BENESSE PREVISTA NO §4º, ART. 33, DA LEI DE TÓXICOS - INVIABILIDADE - REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - IMPOSSIBILIDADE - ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA - APLICAÇÃO - REDUÇÃO DA PENA AO MÍNIMO LEGAL - NÃO CABIMENTO - DECOTE DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA - IMPOSSIBILIDADE - ISENÇÃO DE CUSTAS - IMPOSSIBILIDADE - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE - JUÍZO DA EXECUÇÃO - DETRAÇÃO - JUÍZO DA EXECUÇÃO - REDUÇÃO PENA DE MULTA - IMPOSSIBILIDADE - DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - CONTINUIDADE DELITIVA - AFASTAMENTO - CRIME PERMANTENTE- REGIME FECHADO - IMPOSIÇÃO UNICAMENTE PELO ART. 2º, § 1º, DA LEI DE CRIMES HEDIONDOS - IMPOSSIBILIDADE. Considerando que o Código de Processo Penal acolhe o princípio pas de nullité sans grief, somente deve ser declarada a nulidade do feito quando for comprovado o efetivo prejuízo dela decorrente. Considerando que o procedimento de interceptação telefônica obedeceu a todos os ditames legais, respeitando os princípios constitucionais inerentes à defesa, não há se falar em qualquer nulidade. "A ação controlada prevista no § 1º do art. 8º da Lei n. 12.850/2013 não necessita de autorização judicial. A comunicação prévia ao Poder Judiciário, a seu turno, visa a proteger o trabalho investigativo, de forma a afastar eventual crime de prevaricação ou infração administrativa por parte do agente público, o qual responderá por eventuais abusos que venha a cometer" (HC n. 512.290/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 25/8/2020). Não há se falar em "fishing expedition", eis que a investigação criminal não se iniciou de modo especulativo, mas a partir de indícios de crime. A leitura de depoimento anteriormente prestado à autoridade policial e a consulta aos registros do Boletim de Ocorrência não é vedada pelo art. 204 do CPP, pois equivale à consulta a apontamentos, ainda mais se responderam às pergunta s formuladas pelas partes sem que fosse apontado qualquer impedimento ao compromisso legal ou ao próprio depoimento. "(..)o direito ao silêncio, vertente do princípio nemo tenetur se detegere, assegurado na Magna Carta (art. 50, LIV, é garantia do devido processo legal e ato de defesa, podendo o denunciado permanecer em silêncio no seu interrogatório a teor do art. 186 do Diploma Adjetivo Penal, o que não significa que a ele não podem ser feitos questionamentos pelo magistrado que conduza o ato (exatamente pela natureza probatória do interrogatório), pela acusação e demais defesas, assegurando-lhe, todavia, o direito de ficar em silêncio e responder apenas os questionamentos de seu advogado". Comprovadas a materialidade e a autoria delitivas e inexistindo causas de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade deve ser mantida a condenação pelo delito de tráfico de drogas. A alegação de que o apelante é usuário de entorpecentes não tem o condão de afastar a responsabilidade criminal do agente pelo crime de tráfico ilícito de drogas, quando sua conduta se amolda aos núcleos verbais exigidos pelo art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Incabível a absolvição do delito previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06 quando restar provada nos autos a existência de acordo prévio de vontades entre os agentes, de caráter duradouro e estável, para a prática do tráfico de drogas. Inviável a condenação dos acusados que foram absolvidos em sentença, por ausência de provas da autoria. Constatada a dedicação do agente a atividades criminosas, mostra-se inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Impossível a fixação do regime aberto para o cumprimento da pena, se a pena total imposta ao réu supera quatro anos de reclusão, nos termos do disposto no art. 33, §2º, b, do Código Penal. Não cumpridos os requisitos previstos no art. 44 do CP, incabível a substituição da pena corporal imposta ao réu por restritivas de direitos. Deve ser reconhecida a atenuante da menoridade relativa se à época dos fatos o acusado contava com menos de 21 anos. Não há motivos para redução d a pena, se essa foi fixada de acordo com o critério trifásico de aplicação na pena e dispositivos legais pertinentes. Demonstrado nos autos que o réu envolveu adolescente na prática do crime de tráfico de drogas, de se manter a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006. Demonstrado nos autos a prática do tráfico de drogas em estabelecimento prisional, deve ser mantida a aplicação da causa de aumento prevista no inciso III, do art. 40, da Lei nº 11.343/06. Em observância à declaração de inconstitucionalidade formal do art. 10, inciso II, da Lei Estadual nº 14.939/2003 pelo Órgão Especial deste Tribunal, não é possível a isenção das custas processuais. Eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais deve ser examinada pelo Juízo da Execução Penal. Não obstante a regra do § 2º, do art. 387, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei nº. 12.736/2012, a análise da detração penal deve ser feita pelo Juízo de Execução, diante da insuficiência de informações sobre o cumprimento de requisitos de ordem subjetiva previstos na Lei de Execução Penal e a real situação prisional do acusado. Não procede a pretensão de exclusão da pena de multa, posto que a sanção consiste em preceito secundário da norma (art. 33 da Lei 11.34 3/06) e possui suporte no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal de 1988, sendo vedado ao Poder Judiciário afastá-la de plano, sob pena de violação da competência constitucionalmente atribuída ao Poder Legislativo e, ainda, ao Princípio da Legalidade. A pena de multa deve guardar a devida proporcionalidade com a pena privativa de liberdade imposta ao réu. Permanecendo os pressupostos para a prisão preventiva do réu, sendo mantida a sua condenação neste segundo grau de jurisdição, não há falar-se em concessão do direito de liberdade para recorrer, restando autorizada a execução provisória da pena imposta. Afasta-se o instituto da continuidade delitiva em relação ao crime do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pois houve apenas uma violação legal e apenas um único crime de tráfico de drogas, que é crime permanente e, pois, se prolonga no tempo, enquanto não interrompida a ação criminosa. O Plenário do STF já declarou inconstitucional a imposição do regime fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados (HC 111.840/ES). Tal entendimento, dotado de força persuasiva e expansiva, é amplamente adotado pelos Tribunais, em decorrência da crescente valorização dos precedentes judiciais no direito brasileiro. O ora recorrente interpôs recurso especial, com fundamento nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, no qual sustentou a violação ao disposto nos arts. 212, 155 e 186 do Código de Processo Penal; 15, I, da Lei de Abuso de Autoridade; 2º, I, da Lei n. 9296/1996 e 50 e seguintes da Lei n. 11.343/2006. Argumentou, em suma: a) que o juiz não pode substituir o Ministério Público na formulação de perguntas, e a leitura de depoimentos prévios induz a testemunha, violando o sistema acusatório; b) que o magistrado continuou a fazer perguntas após o recorrente optar pelo silêncio, violando o art. 186 do Código de Processo Penal e o art. 15, inciso I, da Lei de Abuso de Autoridade; c) que a interceptação telefônica foi baseada em denúncia anônima, sem investigação preliminar, contrariando o art. 2º, inciso I, da Lei 9.296/1996; e d) que não há materialidade uma vez que não houve apreensão de drogas com o recorrente, violando os arts. 50 e seguintes da Lei 11.343/2006. Requereu, ao final, a anulação do processo desde a oitiva das testemunhas, a anulação por violação ao direito ao silêncio, o reconhecimento da ilicitude das interceptações telefônicas, a absolvição do recorrente ou a concessão da ordem de ofício. O recurso especial foi inadmitido (e-STJ fls. 7.958/7.962). Seguiram-se o presente agravo (e-STJ fls. 8.304/8.307); as contrarrazões (e-STJ fls. 8.312/8.314); e o parecer do Ministério Público Federal, no qual opinou o Parquet pelo conhecimento do agravo para negar provimento ao recurso especial (e-STJ fls. 8.351/8.359). É o relatório. Decido. O agravo não reúne condições de admissibilidade. Com efeito, verifica-se que a decisão agravada inadmitiu o recurso especial pela incidência do óbice contido na Súmula n. 7/STJ, bem como pela inobservância das regras atinentes à demonstração de dissídio jurisprudencial. No entanto, nas razões do agravo em recurso especial, o agravante deixou de impugnar o fundamento relativo à Súmula n. 7/STJ, Ocorre que, como tem reiteradamente decidido o Superior Tribunal de Justiça, os recursos devem impugnar específica e pormenorizadamente todos os fundamentos da decisão contra a qual se insurgem, sob pena de vê-los mantidos. Assim, não impugnados todos os fundamentos da decisão agravada, é de rigor a aplicação do óbice previsto na Súmula n. 182/STJ: "É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada." Ilustrativamente: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA E PORMENORIZADA A UM DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. ART. 163, I, DO CP, C/C AS DISPOSIÇÕES DA LEI N. 11.340/2006. CONDENAÇÃO. DEFICIÊNCIA RECURSAL. SÚMULA 284/STF. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCABIMENTO. AUTORIA COMPROVADA. PALAVRA DA VÍTIMA CORROBORADA POR LAUDO PERICIAL. MODIFICAÇÃO DAS PREMISSAS FÁTICAS E PROBATÓRIAS. SÚMULA 7/STJ. 1. Incide a Súmula 182 do STJ quando a parte agravante não impugna especificamente todos os fundamentos da decisão agravada. 2. A argumentação recursal em torno de normas infraconstitucionais não pode ser meramente genérica, sem o desenvolvimento de teses efetivamente vinculadas a elas e sem a demonstração objetiva de como o acórdão recorrido as teria violado. Incidência da Súmula 284/STF. 3. Diante do que constou no acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça, para se concluir pela absolvição do agravante do crime de dano qualificado, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido. (AgRg no AREsp n. 1.944.529/TO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 25/4/2022, grifei.) Ante o exposto, não conheço do agravo em recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA