AREsp 2878060 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por BOMPREÇO BAHIA SUPERMERCADOS LTDA, contra inadmissão, na origem, de recurso especial fundamentado nas alíneas "a" e "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, manejado contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA, assim ementado (fls. 809-810): APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. DISPOSITIVOS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA ESTADUAL DECLARADOS INCONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. CONVÊNIO ICMS 52/91. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO EM RELAÇÃO AOS PRODUTOS GLOSADOS. DESCABIMENTO. BENEFÍCIO QUE ALCANÇA APENAS OS EQUIPAMENTOS DE USO INDUSTRIAL. ACRÉSCIMO DE 2% (DOIS POR CENTO) NA ALÍQUOTA APLICÁVEL AOS COSMÉTICOS PARA O FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA. DEFINIÇÃO DOS PRODUTOS TIDOS COMO COSMÉTICOS COM A EDIÇÃO DA INSTRUÇÃO NORMATIVA 05/2016. IRRETROATIVADE. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1 - Os dispositivos legais nos quais se ampara a parte Apelante para defender a regularidade da redução da base de cálculo do ICMS foram declarados inconstitucionais pelo Tribunal Pleno do TJBA, quando do julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, processo nº 0004802-36.2017.8.05.0000. 2 - O benefício da redução de base de cálculo prevista no artigo 266 do RICMS/BA e no Convênio ICMS nº 52/91 alcança exclusivamente as máquinas, aparelhos e equipamentos de uso industrial. Desse modo, embora o produto glosado conste dos itens listados no Convênio ICMS 52/91, não pode ser abrangido pelo benefício fiscal da redução da base de cálculo do ICMS, impondo-se, por conseguinte, a confirmação da sentença em relação a esse capítulo. 3 - Apesar de a Lei 13.461/2015 ter alterado a Lei nº 7.014/96 para acrescer o percentual de 2% (dois por cento) na alíquota aplicável às operações com cosméticos, apenas com a edição da Instrução Normativa nº 005, de 16 de setembro de 2016, definiu quais os produtos seriam enquadrados na categoria dos cosméticos. Assim, não podendo a lei tributária retroagir para fins de cobrança de tributos, impõe-se reconhecer que as alterações promovidas pela Instrução Normativa nº 05/2016 não alcançam os fatos geradores anteriores à sua vigência. 4 - RECURSO PROVIDO EM PARTE. Houve oposição de embargos declaratórios, os quais foram rejeitados, em ementa assim sumariada (fls. 928-929): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO DE APELAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. DISPOSITIVOS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA ESTADUAL DECLARADOS INCONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. DESTACADOS NO VOTO CONDUTOR DA DECISÃO EMBARGADA. CONVÊNIO ICMS 52/91. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO EM RELAÇÃO AOS PRODUTOS GLOSADOS. DESCAIMENTO. BENEFÍCIO QUE ALCANÇA APENAS OS EQUIPAMENTOS DE USO INDUSTRIAL. REDISCUSSÃO DOS FUNDAMENTOS DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACÓRDÃO MANTIDO. 1 - Sem razão a parte Recorrente, pois a pretensão dela é a de que seja utilizada uma base de cálculo amparada em dispositivo legal cuja inconstitucionalidade já foi reconhecida. Desse modo, não se falar que a autuação teria se dado de forma discriminatória, pois o argumento utilizado para tanto não mais subsiste. Tal posicionamento já está destacado na decisão embargada. Com efeito, a decisão recorrida deixa patente a impossibilidade do reconhecimento da isonomia pretendida, pelo que resta impossibilitada a rediscussão do julgado em sede de Embargos de Declaração. 2 - A decisão recorrida expressamente destaca a impossibilidade de o produto glosado ser abrangido pela isenção fiscal pretendida pela parte Recorrente, sendo destacado no voto condutor que "o benefício da redução da base de cálculo prevista no artigo 266 do RICMS/BA e no convênio ICMS nº 52/91 alcança exclusivamente as máquinas, aparelhos e equipamentos de uso industrial." Desse modo, também incabível a rediscussão da matéria em sede de Embargos de Declaração. 3 - NÃO ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Em seu recurso especial de fls. 989-1.039, a parte recorrente alega violação aos arts. 489, §1º, IV, e 1.022, II, ambos do Código de Processo Civil (CPC), uma vez que, apesar da oposição de embargos de declaração, o Tribunal de origem teria permanecido omisso "a respeito da existência do Convênio ICMS 128/94 e da Lei Complementar 160/2017, do Convênio ICMS 190/2017 e da Lei Estadual 14.033/2018, que autorizam a concessão de benefício fiscal para os produtos da cesta básica e convalidam aqueles incentivos editados pelos Estados em desacordo com o artigo 150, §6º, da Constituição Federal". Aduz ofensa aos arts. 141 e 492, ambos do CPC, sob o argumento de que o acórdão recorrido teria extrapolado os contornos da lide, "porque a Execução Fiscal teve origem no Auto de Infração nº. 281424.0008/17-2 e o motivo determinante para sua lavratura não foi a inconstitucionalidade formal do benefício, mas a impossibilidade de o Recorrente ter utilizado a alíquota de 7% nas saídas internas de leite longa vida/leite em pó/composto lácteo, quando, segundo a fiscalização, essa carga tributária seria apenas para os produtos fabricados no Estado da Bahia". Suscita negativa de vigência ao Convênio ICMS n. 128/1994 e ao art. 99 do Código Tributário Nacional (CTN), asseverando que "o RICMS/BA extrapolou os limites da sua competência, ao instituir limitação não prevista no referido Convênio, que funciona como lei em sentido material, já que é o instrumento utilizado pelos Estados para concessão dos benefícios fiscais". Argui violação ao art. 111, II, do CTN e ao Convênio ICMS n. 52/1991, na medida em que seria equivocado "manter o entendimento do Auto de Infração de desconsiderar a determinação contida no Convênio 52/91, internalizado pelo RICMS/BA através do seu art. 266, I, alínea a". No que se refere ao cabimento do recurso pelo permissivo constitucional da alínea "c", a parte recorrente aponta a existência de divergência jurisprudencial, citando como paradigmas precedentes do STF e desta Corte Superior, que teriam dado interpretação oposta à do Tribunal de origem sobre situação semelhante. O Tribunal de origem, às fls. 1.227-1.236, não admitiu o recurso especial sob os seguintes fundamentos: De plano, adianta-se que o recurso especial não reúne condições de ascender à instância de superposição, tendo em vista o fundamento a seguir delineado. Quanto a irresignação do recorrente no tocante a tese de transgressão ao art. 1.022, inciso II, do Código de Ritos, do Estatuto Processual Civil, não merece ser acolhido, haja vista que o colegiado julgador, embora em sentido contrário aos interesses da parte recorrente, manifestou-se sobre as questões necessárias ao deslinde da controvérsia, expondo suficientemente as razões de seu convencimento, de sorte que não se vislumbra negativa de prestação jurisdicional e o inconformismo configura, na verdade, pretensão de rediscutir a matéria resolvida. É pacífico na Corte Infraconstitucional que o magistrado não está obrigado a rebater um a um os argumentos expendidos pelas partes, quando já encontrou fundamentação suficiente para decidir a lide. Nessa linha de intelecção, trago à colação o julgado que segue: (..) No que concerne à suposta mácula aos arts. 141, 489, § 1º, inciso IV, 492 e 1.022, inciso II, do Código de Ritos, não se abre a via especial à insurgência pela alínea "a" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, pois não foram objeto de pronunciamento por parte do acórdão recorrido quanto a este ponto. Tal circunstância enseja a incidência na espécie da Súmula 282 do STF, aqui aplicada por analogia, segundo a qual "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada", sendo também aplicável a Súmula 211 do STJ que enuncia ser "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo". Desse modo, forçoso reconhecer a ausência do essencial prequestionamento, requisito viabilizador da ascensão recursal, no que se refere ao tema supramencionado. Vejamos a linha de raciocínio adotada de maneira uníssona pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça a esse respeito, in verbis: (..) Sob outro enfoque, quanto ao descontentamento do recorrente no tocante à tese de transgressão ao art. 111 do Código Tributário Nacional, não merece trânsito o apelo extremo, uma vez que depende da interpretação de Lei local, notadamente o Decreto Estadual n.º 13.780/2012 (Regulamento do ICMS do Estado da Bahia 2012), circunstância que encontra óbice na Súmula n.º 280 do STF, aplicada, neste caso, por analogia, segundo a qual "Por ofensa a direto local não cabe recurso extraordinário". Nesse sentido: (..) Por derradeiro, quanto ao suposto dissídio de jurisprudência, fundamento suscitado com base na alínea "c" do art. 105 da Constituição, a Corte Superior orienta-se no sentido de que ".. É pacífico o entendimento desta Corte Superior de que os mesmos óbices impostos à admissão do recurso pela alínea a do permissivo constitucional impedem a análise recursal pela alínea c, ficando prejudicada a apreciação do dissídio jurisprudencial referente ao mesmo dispositivo de lei federal apontado como violado ou à tese jurídica.." (AgInt no AREsp n. 1.994.736/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023.) Nessa compreensão, com arrimo no artigo 1.030, inciso V, do Código de Ritos, inadmito o presente recurso especial. Em seu agravo, às fls. 1.251-1.290, a parte agravante reforça que "houve a oposição dos competentes Embargos de Declaração para que o Tribunal a quo se manifestasse a respeito da existência dos Convênios ICMS 128/94 e 190/2017 c/c LC 160/2017 e Lei Estadual 14.033/2018, que autorizam a concessão de benefício fiscal para os produtos da cesta básica e convalidam aqueles incentivos editados pelos Estados em desacordo com o artigo 150, §6º, da Constituição Federal", mas a Corte de origem não teria se pronunciado sobre suas alegações. Acrescenta também que teria havido omissão em relação aos termos do Anexo I do Convênio ICMS n. 52/1991. Afirma que "a Agravante trouxe, de forma clara e suficiente, toda a matéria suscitada nos autos, requerendo manifestação sobre os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Tribunal e que foram trazidos como matéria a ser enfrentada por esta Corte Superior", no intuito de afastar a incidência das Súmulas ns. 282/STF e 211/STJ. Assevera que "a violação apontada é direta à legislação federal, isto é, ao art. 111, II, do CTN, analisando o Convênio 52/91, porque a redução de base de cálculo é considerada uma isenção parcial do crédito tributário e foi afastada pelo Tribunal de origem, que, sem previsão legal, limitou o benefício apenas às máquinas, aparelhos e equipamentos de uso industrial". Alega que, "em relação ao dissídio apontado, conforme se depreende do apelo especial, a Agravante indicou, de forma minuciosa, quais são os pontos a serem considerados divergentes com relação ao acórdão recorrido". Por fim, reitera seus argumentos sobre a alegada ofensa ao art. 99 do CTN, já lançados em seu recurso especial. É o relatório. A insurgência não pode ser conhecida. De início, verifica-se que não foi impugnada a integralidade da fundamentação da decisão agravada, porquanto a parte agravante não contestou especificamente os fundamentos utilizados para a inadmissão do seu recurso especial. Em verdade, a decisão monocrática que negou a subida do apelo raro, ora agravada, assentou-se em quatro argumentos, quais sejam: a) na ausência de violação aos arts. 489 e 1.022 do CPC, "haja vista que o colegiado julgador, embora em sentido contrário aos interesses da parte recorrente, manifestou-se sobre as questões necessárias ao deslinde da controvérsia, expondo suficientemente as razões de seu convencimento" (fl. 1.229); b) na aplicação das Súmulas ns. 282/STF e 211/STJ, em virtude da ausência de prequestionamento dos "arts. 141, 489, §1º, inciso IV, 492 e 1.022, inciso II, do Código de Ritos" (fl. 1.229); c) no emprego da Súmula n. 280/STF, porquanto a análise da tese sobre a alegada ofensa ao art. 111 do CTN "depende da interpretação de Lei local, notadamente o Decreto Estadual n.º 13.780/2012 (Regulamento do ICMS do Estado da Bahia 2012)" (fl. 1.230); e d) na prejudicialidade da análise do recurso pela suscitada divergência jurisprudencial, haja vista que os mesmos óbices impostos à admissão do apelo pela alínea "a" do permissivo constitucional impedem a análise recursal pela alínea "c". Todavia, no seu agravo, a parte agravante não refutou suficientemente os referidos fundamentos, os quais, à míngua de impugnação específica e pormenorizada, permanecem hígidos, produzindo todos os efeitos no mundo jurídico. Assim, ao deixar de infirmar a fundamentação do juízo de admissibilidade realizado pelo Tribunal de origem, a parte recorrente fere o princípio da dialeticidade e atrai a incidência da previsão contida nos arts. 932, inciso III, do Código de Processo Civil, e 253, parágrafo único, inciso I, do Regimento Interno do STJ, no sentido de que não se conhece de agravo em recurso especial que "não tenha impugnado especificamente todos os fundamentos da decisão recorrida". Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (..) 4. A falta de efetivo combate de quaisquer dos fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial impede o conhecimento do respectivo agravo, consoante preceituam os arts. 253, I, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça e 932, III, do Código de Processo Civil e a Súmula 182 do STJ. 5. Agravo interno n ão provido. (AgInt no AREsp n. 2.419.582/SP, rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 14/3/2024) Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, inciso I, do Regimento Interno do STJ, não conheço do agravo em recurso especial. Caso exista nos autos prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, determino sua majoração em desfavor da parte agravante, no importe de 10% sobre o valor já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil. Deverão ser observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do dispositivo legal acima referido, bem como eventuais legislações extravagantes que tratem do arbitramento de honorários e as hipóteses de concessão de gratuidade de justiça. Publique-se. Intime-se. EMENTA PROCESSO CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL QUE NÃO COMBATEU OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. DESCUMPRIMENTO DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. INCIDÊNCIA DOS ARTS. 932, III, DO CPC, E 253, P. Ú, I, DO RISTJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO.