AREsp 2328770 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo contra decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por EDUARDO JOSÉ VENÂNCIO, com fundamento nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, em oposição a acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado (fls. 20179-20185): "APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (ART. 2, §§ 2, 3º E 4º, INCISO I, DA LEI Nº 12.850/13), TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006) E COLABORAÇÃO, COMO INFORMANTE, PARA À PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 37, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO DOS RÉUS FERNANDO, PABLO, KEVYN, LUIZ GUSTAVO, VICTOR, PEDRO LUCAS, WALACE, CLEVERTON, HÍTALO, YAN MANOEL, MAICON ALEX, MARK DOUGLAS, LUCIANO, FABIANO, FRANCISCO, EVANILTON, CRISTHIAN TAYLOR, CRISTIANO, ABEL, ALESSANDRO DIOGO, TIAGO ELIAS, WILLIAN, DOUGLAS, LUÍS FERNANDO, THIAGO MAFRA, THIAGO NATALÍCIO E EDUARDO JOSÉ. CONHECIMENTO PARCIAL. 1. PLEITO DOS RÉUS HÍTALO E PABLO DE CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. NÃO CONHECIMENTO NO PONTO. 2. PLEITO DOS RÉUS FERNANDO, LUIS FERNANDO, MARKS DOUGLAS, FRANCISCO, ABEL, CRISTHIAN TAYLOR, LUCIANO, CRISTIANO CESAR, EVANILTON, FABIANO, ALESSANDRO DIOGO, MAICON ALEX E PABLO DE RECONHECIMENTO DA DETRAÇÃO PENAL. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. NÃO CONHECIMENTO NO PONTO. 3. PLEITO DO RÉU THIAGO MAFRA DE RESITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS. NÃO CONHECIMENTO NO PONTO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. MEDIDA ANTERIORMENTE DEFERIDA PELO JUÍZO A QUO QUANDO DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. 4. PLEITO DO RÉU HÍTALO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NÃO CONHECIMENTO NO PONTO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. ACUSADO QUE NÃO RESTOU CONDENADO PELO REFERIDO DELITO. 5. PLEITO DOS RÉUS VICTOR E LUCIANO DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO. NÃO CONHECIMENTO NO PONTO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. ACUSADOS QUE TIVERAM O REGIME SEMIABERTO FIXADO EM SENTENÇA. PRELIMINARES. 1. PLEITO DOS RÉUS LUÍS FERNANDO, HÍTALO, TIAGO ELIAS, WILLIAN, MARKS DOUGLAS, FRANCISCO, ABEL, CRISTHIAN TAYLOR, LUCIANO, CRISTIANO CESAR, EVANILTON, FABIANO, ALESSANDRO DIOGO E MAICON ALEX DE RECONHECIMENTO DA INÉPCIA DA DENÚNCIA. INSUBSISTÊNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE TORNA PREJUDICADA A TESE. ADEMAIS, REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP VERIFICADOS. 2. PLEITO DOS RÉUS YAN MANOEL, MARKS DOUGLAS, FRANCISCO, ABEL, CRISTHIAN TAYLOR, LUCIANO, CRISTIANO CESAR, EVANILTON, FABIANO, ALESSANDRO DIOGO E MAICON ALEX DE DECRETAÇÃO DA NULIDADE DA QUEBRA DO SIGILO TELEFÔNICO. INVIABILIDADE. DECISÃO QUE FUNDAMENTOU A NECESSIDADE DO DEFERIMENTO DA MEDIDA ANTE A QUANTIDADE DE INVESTIGADOS E NECESSIDADE DE MELHOR ELUCIDAÇÃO DOS FATOS. MEDIDA QUE SE MOSTROU ADEQUADA AO CASO CONCRETO. IMPOSSIBILIDADE DE OBTENÇÃO DA PROVA POR OUTROS MEIOS. EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA DEVIDAMENTE COMPROVADA. 3. ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA PELO ACUSADO THIAGO ELIAS EM RAZÃO DO INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL. INOCORRÊNCIA. PREJUÍZO À DEFESA NÃO DEMONSTRADO. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. VÍCIO NÃO VERIFICADO. 4. PLEITO DOS RÉUS MARKS DOUGLAS, FRANCISCO, ABEL, CRISTHIAN TAYLOR, LUCIANO, CRISTIANO CESAR, EVANILTON, FABIANO, ALESSANDRO DIOGO E MAICON ALEX DE DECRETAÇÃO DE SUSPEIÇÃO DO MAGISTRADO SENTENCIANTE. IMPOSSIBILIDADE. DISTANCIAMENTO DA NEUTRALIDADE NÃO VERIFICADO. JULGADOR QUE PROFERIU AS DECISÕES NO EXERCÍCIO DA SUA FUNÇÃO JURISDICIONAL. RAZÕES DO CONVENCIMENTO DO JUÍZO QUE FORAM DEVIDAMENTE EXPLANADAS NO ÉDITO CONDENATÓRIO. PREFACIAIS AFASTADAS. 5. PLEITO EXCLUSIVO DO RÉU VICTOR DE RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA DESCRITA NA EXORDIAL ACUSATÓRIA QUE EXPLANOU DE FORMA SATISFATÓRIA A PARTICIPAÇÃO DO APELANTE NA EMPREITADA CRIMINOSA. ADEMAIS, COERÊNCIA COM O TIPO PENAL PELO QUAL RESTOU DENUNCIADO E CONDENADO. MÉRITO 1. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PLEITO ABSOLUTÓRIO DOS RÉUS FERNANDO, DOUGLAS, PEDRO LUCAS, YAN MANOEL, VICTOR DE OLIVEIRA, THIAGO NATALICIO, LUIS FERNANDO, KEVYN, LUIZ GUSTAVO, HÍTALO, CLEVERTON, ALEXANDRE, TIAGO ELIAS, WILLIAN MARQUES, MARKS DOUGLAS, FRANCISCO DE ASSIS, ABEL GONÇALVES, CRISTHIAN TAYLOR, LUCIANO DA SILVA, CRISTIANO CESAR, EVANILTON TORRES, FABIANO PADILHA, ALESSANDRO DIOGO, MAICON ALEX E PABLO WILLIAM. NÃO ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA VERIFICADAS EM RELAÇÃO A TODOS OS ACUSADOS. RÉUS ALESSANDRO DIOGO, CRISTIANO CÉSAR E ABEL QUE INTEGRAVAM PESSOALMENTE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA DENOMINADA CHELSEA, EXERCENDO FUNÇÃO DE LIDERANÇA. EVIDÊNCIAS EXTRAÍDAS DE APARELHO CELULAR QUE CORROBORAM COM A VERÃO NARRADA PELOS AGENTES PÚBLICOS EM JUÍZO. OUTROSSIM, RÉUS FERNANDO, DOUGLAS, PEDRO LUCAS, YAN MANOEL, VICTOR DE OLIVEIRA, THIAGO NATALICIO, LUÍS FERNANDO, KEVYN, LUIZ GUSTAVO, HÍTALO, CLEVERTON ALEXANDRE, TIAGO ELIAS, WILLIAN MARQUES, MARKS DOUGLAS, FRANCISCO DE ASSIS, CRISTHIAN TAYLOR, LUCIANO DA SILVA, EVANILTON TORRES, FABIANO PADILHA, MAICON ALEX E PABLO WILLIAM QUE TAMBÉM INTEGRAVAM PESSOALMENTE A REFERIDA FACÇÃO. RELATÓRIOS DE INVESTIGAÇÃO POLICIAL QUE ATESTARAM A PARTICIPAÇÃO DOS ACUSADOS EM GRUPO DE WHATSAPP DESTINADO À FACÇÃO CRIMINOSA. RÉUS DEVIDAMENTE IDENTIFICADOS PELO USO DE VESTIMENTAS E OBJETOS COM O SLOGAN DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA EM QUESTÃO. PLURALIDADE DE IMAGENS E CONVERSAS SOBRE O COMÉRCIO DE ENTORPECENTES, CRIMES DIVERSOS E ARMAS DE FOGO. DEPOIMENTOS JUDICIAIS DOS AGENTES ESTATAIS. CREDIBILIDADE DE SEUS DIZERES. VERSÃO CORROBORADA PELOS RELATÓRIOS DE INVESTIGAÇÃO POLICIAL. ADEMAIS, DEMONSTRADO O EMPREGO DE ARMA DE FOGO E A PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTES. CONDENAÇÕES MANTIDAS NO PONTO. 2. CRIME DE COLABORAÇÃO, COMO INFORMANTE, PARA À PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 37, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). PLEITO ABSOLUTÓRIO DOS ACUSADOS PEDRO LUCAS, WALACE, WILLIAN E CRISTHIAN TAYLOR. ACOLHIMENTO. AGENTES QUE MANTINHAM VÍNCULO E ENVOLVIMENTO COM A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONHECIMENTO E PARTICIPAÇÃO NA ROTINA DO GRUPO. CUMPRIMENTO DAS TAREFAS NA EMPREITADA COMUM. CONDUTA QUE NÃO SE SUBSUME AO TIPO PENAL EM QUESTÃO. OFENSA AO PRINCÍPIO NO BIS IN IDEM. PRECEDENTE DO STJ NESSE SENTIDO. ABSOLVIÇÃO DECRETADA. 3. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO DOS RÉUS FERNANDO DE SOUZA, YAN MANOEL, EDUARDO JOSÉ, LUÍS FERNANDO, TIAGO ELIAS, WILLIAN, MAICON ALEX E PABLO WILLIAM. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ACUSADOS QUE PRATICAVAM O TRÁFICO DE DROGAS EM PROL DO LUCRO DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DIVERSIDADE DE IMAGENS E CONVERSAS JUNTADAS AOS AUTOS PELA AUTORIDADE POLICIAL NESSE SENTIDO. CORRÉU YAN QUE FOI PRESO EM FLAGRANTE DELITO COM PARTE DOS EN TORPECENTES COMERCIALIZADOS PELA FACÇÃO CRIMINOSA. CREDIBILIDADE DOS DIZERES DOS AGENTES ESTATAIS, CORROBORADOS EM JUÍZO. ADEMAIS, TRÁFICO DE DROGAS QUE SE CARACTERIZA PELA PRÁTICA DE QUALQUER DAS CONDUTAS DO TIPO LEGAL. DESNECESSIDADE DE FLAGRANTE DE VENDA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. OUTROSSIM, PLEITO DOS RÉUS TIAGO ELIAS E WILLIAN DE EXCLUSÃO DO COMANDO DE COLETA DE AMOSTRA BIOLÓGICA PARA POSTERIOR INCLUSÃO NO BANCO DE PERFIS GENÉTICOS. ACOLHIMENTO. LEI Nº 13.964, DE 2019, QUE NÃO PREVÊ A COLETA DE MATERIAL GENÉTICO PARA CRIME HEDIODO OU EQUIPARADO A HEDIONDO. CONDENAÇÕES PARCIALMENTE MANTIDAS NO PONTO. DOSIMETRIA. .. RECURSOS DOS RÉUS KEVYN, LUIZ GUSTAVO, VICTOR, PEDRO LUCAS, WALACE, YAN, THIAGO ELIAS, WILLIAN, DOUGLAS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. RECURSOS DOS RÉUS FERNANDO, PABLO, MARKS, LUÍS FERNANDO, FRANCISCO, ABEL, CRISTIAN TAYLOR, EVANILTON, CRISTIANO, LUCIANO, ALESSANDRO DIOGO, FABIANO E MAICON ALEX PARCIALMENTE CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. RECURSOS DOS RÉUS HITALO E THIAGO MAFRA PARCIALMENTE CONHECIDOS E DESPROVIDOS. RECURSOS DOS RÉUS THIAGO NATALÍCIO, EDUARDO VENÂNCIO E CLEVERTON CONHECIDOS E DESPROVIDOS. DE OFÍCIO, ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO EM VIRTUDE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME PARA 1/6, PARA OS RÉUS PEDRO LUCAS, ANDREI, MARLON, THIAGO NATALÍCIO E EDUARDO. OUTROSSIM. READEQUAÇÃO DAS PENAS DE MULTA DOS RÉUS FERNANDO, PABLO, KEVYN, LUIZ GUSTAVO, VICTOR, PEDRO LUCAS, WALACE ALEXANDRE, CLEVERTON ALEXANDRE, HÍTALO, YAN MANOEL, MAICON ALEX, MARK DOUGLAS, LUCIANO, FABIANO, FRANCISCO, EVANILTON, CRISTHIAN TAYLOR, CRISTIANO CESAR, ABEL, ALESSANDRO DIOGO, TIAGO ELIAS, DOUGLAS, LUÍS FERNANDO, THIAGO NATALÍCIO, EDUARDO JOSÉ, MARLON E ANDREI." Em suas razões recursais (fls. 20997-21005), suscita o recorrente afronta aos arts. 158, 158-A, 158-B e 158-C, do CPP, sob a alegação de quebra de cadeia de custódia, bem como divergência jurisprudencial a respeito dos elementos de prova necessários ao reconhecimento da materialidade do crime de tráfico de entorpecentes. Com contrarrazões (fls. 21082-21089), o recurso especial foi inadmitido na origem (fls. 21508-21514), ao que se seguiu a interposição de agravo (fls. 21900-21907). Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo não conhecimento do agravo em recurso especial (fls. 22261-22280). É o relatório. Decido. O agravo não merece ser conhecido, por ausência de impugnação específica de todos os fundamentos que levaram à inadmissão do respectivo recurso especial, pelo que incide, no caso, os termos da Súmula n. 182/STJ, segundo a qual: "É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada." Conforme consta da decisão de fls. 21508-21514, o recurso especial, interposto contra acórdão que manteve a condenação do recorrente, deixou de ser conhecido pela Corte de origem com fundamento na Súmula n. 7/STJ (uma vez que a análise da preliminar de nulidade demandaria reexame do conjunto fático-probatório), bem como na Súmula n. 284/STF (diante da ausência de indicação clara e objetiva dos motivos que configurariam a alegada divergência jurisprudencial). A decisão se apoiou nas seguintes razões: " .. Como se vê, a Corte catarinense afastou a alegada nulidade (quebra da cadeia de custódia) concluindo que "o presente caso, inclusive, trata-se de investigação extremamente complexa e extensa. Sem contar que a circunstância indicada nas razões recursais (doc. 10, fl. 20, do ED), no sentido de que prints de conversas atribuídas ao embargante constam com planos de fundo diversos, também não implica na idoneidade de toda a investigação, até porque incontroverso que foram retirados do celular atribuído ao embargante, segundo já amplamente explanado. Dessa forma, ausente qualquer indicativo de violação da cadeia de custódia, afasta-se a alegação defensiva, de modo que o resultado do acórdão impugnado permanece inalterado." Logo, a alteração desse entendimento demandaria o reexame do conjunto fático-probatório colacionado aos autos, situação vedada na via eleita, conforme dispõe a Súmula n. 7 do Superior Tribunal de justiça, in verbis: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". .. Contudo, o recorrente olvidou-se de demonstrar de forma clara e objetiva por quais motivos entende que houve divergência jurisprudencial, de modo que não é possível compreender, com a exatidão exigida nesta esfera recursal especial, o pleito formulado. .. Assim, a admissão do reclamo, no ponto, encontra óbice na Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal, aplicável ao apelo especial por similitude: " É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia"." (grifei) O agravante, contudo, não faz qualquer menção aos fundamentos que levaram à inadmissão do recurso especial, limitando-se a reiterar as teses expostas no recurso especial. Deste modo, incide, no caso, o óbice da Súmula n. 182/STJ, nos termos de pacífica jurisprudência desta Corte Superior, conforme se extrai dos seguintes julgados: "EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. SUSTENTAÇÃO ORAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS QUE INADMITIRAM O RECURSO ESPECIAL NA ORIGEM. APLICAÇÃO DA SÚMULA 182 DO STJ. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO. INVIABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Não há ofensa ao princípio da colegialidade ou cerceamento de defesa quando a decisão monocrática é proferida em obediência ao art. 932, III, do CPC e ao art. 253, parágrafo único, II, "a", do RISTJ, que franqueiam ao relator a possibilidade de não conhecer do agravo em recurso especial caso manifestamente inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida. 2. Não há previsão legal para realização de sustentação oral em sede de julgamento de agravo em recurso especial. O § 2º-B, art. 7º, da Lei n. 8.906/1994, introduzido pela Lei n. 14.365/2022, garantiu ao advogado o direito de sustentação no agravo interno ou regimental em sede de recurso especial, mas nada dispôs sobre o julgamento de agravo regimental no agravo em recurso especial. 3. Diante da ausência de impugnação específica dos fundamentos que inadmitiram o recurso especial na origem, é inafastável a aplicação do impeditivo da Súmula 182 desta Corte Superior. 4. Nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o habeas corpus, de ofício, é deferido por iniciativa dos Tribunais quando detectarem ilegalidade manifesta, não se prestando como meio para a defesa obter pronunciamento judicial acerca de mérito do recurso que não ultrapassou os requisitos de admissibilidade. 5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp n. 2.519.384/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 27/8/2024, grifei) "EMENTA PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO NEGATIVA DE ADMISSIBILIDADE FUNDAMENTADA NA ALÍNEA "B" DO INCISO I DO ART. 1.030 DO CPC. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL MANIFESTAMENTE INCABÍVEL. 1. O Tribunal de origem negou seguimento ao recurso especial, tendo em vista a adequação do aresto recorrido ao entendimento firmado pelo STF, em repercussão geral. 2. O recurso cabível contra essa decisão, por expressa previsão legal, é o agravo interno (art. 1.030, I, alínea b, e § 2º, do CPC/2015), sendo manifestamente inadmissível o agravo em recurso especial. 3. Não havendo impugnação específica dos fundamentos da decisão que deixou de admitir o apelo nobre, deve ser aplicado, por analogia, o teor da Súmula n. 182 deste Tribunal Superior. 4. Agravo regimental desprovido. Ordem concedida de ofício para restabelecer a sentença quanto ao reconhecimento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas." (AgRg no AREsp n. 2.657.583/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 16/8/2024, grifei) Ainda que inviável o conhecimento da pretensão recursal, verifico que há ilegalidade manifesta a ser reparada com fundamento no art. 647-A, parágrafo único, do CPP, na esteira do que já identificado por ocasião de análise de recursos interpostos pelos corréus. Isso porque não consta da sentença condenatória informação a respeito de apreensão de drogas em poder do recorrente, nem tampouco há satisfatória demonstração de vínculo em relação ao material apreendido e periciado que foi encontrado na posse de um corréu, o que enseja a ausência de prova da materialidade do delito que lhe foi imputado. A manutenção da sentença condenatória, quanto ao crime de tráfico de entorpecentes, foi assim justificada pela Corte local (fl. 20233): " .. Em relação ao acusado Eduardo José, ao contrario do alega a defesa, existem provas suficientes de que o acusado praticava o tráfico de entorpecentes. Nesse sentido, destaca-se do depoimento judicial prestado pelo Delegado de Polícia João Adolpho Fleury Castilho: " .. que, sobre o acusado Eduardo José Venâncio, o que consegue se recordar são fotos com arma de fogo e também fotos com droga que foram extraídas do telefone .. ". No mesmo sentido, colhe-se trecho do depoimento judicial prestado pela Policial Civil Laís Ciarcos Ramos: " .. que, no celular do acusado Eduardo José Venâncio, irmão do acusado Thiago, foram encontradas algumas conversas de tráfico de drogas, foto com arma de fogo, com o acusado segurando arma de fogo; que havia uma conversa com outro investigado, acha que Alessandro Castelan, em que falavam sobre droga; que o acusado Eduardo perguntava sobre um tipo de ecstasy que tinha deixado com ele, quanto saía, sendo respondido que o milheiro era "tanto", se fosse avulso era um outro valor .. ". Por fim, frisa-se do depoimento judicial do Policial Civil Rafael Veras Rocha: " .. que os acusados Eduardo Venâncio e Thiago Venâncio aparecem portando arma de fogo, uma espingarda calibre 12 e um revólver, respectivamente, inclusive se lembra de um carregador de fuzil .. ". Outrossim, é possível perceber que o acusado negociava drogas por meio de conversas extraídas do aplicativo WhatsApp, conforme se vê nos docs. 3852-3855 da ação penal. Desta feita, tendo em vista que não se revela imprescindível que seja localizado o entorpecente na posse direta e exclusiva do acusado, a manutenção da condenação é medida que se impõe." (grifei) Nada obstante a existência de prova satisfatória da participação do recorrente na organização criminosa investigada, as informações consignadas na sentença não são suficientes para ensejar a condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes. Pelo que se extrai da própria denúncia, a imputação pelo crime de tráfico de entorpecentes, em relação a todos os denunciados (independentemente da função exercida no grupo criminoso), decorreu da apreensão de drogas (devidamente periciadas) em poder do corréu Yan Manoel. A denúncia assim delimitou o crime de tráfico de drogas atribuído aos réus (fls. 5438-5439): " .. II. DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (FATO 2). No dia 12 de julho de 2018, por volta das 6h30, durante o cumprimento de mandados de busca e apreensão e de prisão temporária expedido nestes autos, na residência localizada na Travessa das Palmas, n. 22, Bairro Capoeiras, nesta Capital, policiais civis constataram que o denunciado YAN MANOEL DE OLIVEIRA DA SILVA guardava e tinha em depósito, em seu quarto, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 100 (cem) comprimidos de substância análoga à ecstasy, sendo 30 unidades de cor branca e 70 unidades de cor vermelha, acondicionados em embalagem plástica, e 2 (duas) porções de erva similar à maconha, também acondicionados em embalagem plástica, com massa bruta total de 42,2g (quarenta e dois gramas e dois decigramas), conforme Auto de Exibição e Apreensão de fls. 10/11 dos Autos n. 0010268-74.2018.8.24.0023 (apenso). As substâncias apreendidas foram submetidas a exame pericial, originando o Laudo Pericial n. 9200.18.07213 (fls. 56/59), o qual apresentou resultados positivos para as substâncias MDMA (3,4 metilenodioximetanfetamina) e THC (tetrahidrocannabinol), presente na espécie vegetal Cannabis sativa, conhecida popularmente como maconha, as quais são capazes de provocar dependência física e/ou psíquica, estando o seu uso e comercialização proibidos em todo o território nacional, nos termos da Portaria n. 344/98, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde. Ressalta-se que o denunciado YAN MANOEL integrante do grupo de whatsapp da organização criminosa "1ª Festa Sertaneja na MLK", afirmou em uma conversa que trabalha "pros cara do Chelsea", bem como aparece em diversas fotos enviadas pelos membros no grupo, inclusive, em fotografia fazendo o símbolo "c" com a mão, na companhia de outros integrantes da organização criminosa, confirmando assim o seu envolvimento com a organização (fls. 67/68 e 4901/4906), e vinculando, desta forma todos os demais ao crime por ele efetivado. Nesse contexto, é de reconhecer que o denunciado YAN MANOEL, integrante da organização criminosa CHELSEA (conforme narrado no fato 1), guardava as substâncias apreendidas em sua residência em prol da referida organização criminosa, para posterior comércio ilícito por integrantes da organização - os quais não possuem o menor pudor de comercializar as drogas em plena luz do dia, conforme imagens constantes nos autos filmadas na Boca dos Ipês, na comunidade Maloca, em janeiro deste ano." (grifei) Segundo a denúncia, portanto, a prova de que o corréu Yan Manoel integrava a organização criminosa denominada "Chelsea" vincularia, automaticamente, todos os demais integrantes da organização ao crime de tráfico de entorpecentes por ele praticado, a permitir a condenação daqueles que não foram encontrados na posse direta da droga. De fato, esta Corte Superior possui sedimentada jurisprudência no sentido de, por um lado, exigir a apreensão e perícia do entorpecente para que se tenha como provada a materialidade do crime de tráfico de drogas, ressalvando, por outro lado, que não se exige que a droga seja encontrada em poder de cada um dos investigados, desde que haja demonstração de vínculo subjetivo entre eles. A propósito: " .. RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. TRANCAMENTO DO PROCESSO. EXCEPCIONALIDADE NÃO CONFIGURADA. APTIDÃO DA DENÚNCIA. RECURSO EM HABEAS CORPUS NÃO PROVIDO. .. 7. Certo é que a Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do HC n. 686.312/MS (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Rel. p/ acórdão Ministro Rogerio Schietti), ocorrido em 12/4/2023), pacificou o entendimento de que, para a comprovação da materialidade do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível a apreensão de drogas, não podendo a materialidade ser demonstrada por outros elementos de prova, como interceptações telefônicas, depoimentos prestados por policiais, provas documentais produzidas durante a instrução criminal etc. Não obstante isso, a caracterização do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados; basta que, evidenciado o liame subjetivo entre os agentes, haja a apreensão de substâncias entorpecentes com apenas um deles para que esteja demonstrada, ao menos em tese, a prática do delito em questão. 8. Na espécie dos autos, além de os diálogos obtidos por meio das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas demonstrarem, ao menos em princípio, a ligação da recorrente com outros integrantes do grupo criminoso que mantinham a guarda de substâncias entorpecentes destinadas ao comércio proscrito, a denúncia também narrou a efetiva apreensão de drogas. Assim, porque evidenciado que a recorrente, ao menos em tese, concorreu, de alguma forma, para a prática do delito, não há falar em ausência de provas acerca da materialidade do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ainda que não haja sido apreendida droga em seu poder, ou seja, na sua posse direta. 9. Recurso em habeas corpus não provido." (RHC n. 181.793/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/4/2024, DJe de 30/4/2024, grifei) "PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE DELITIVA DEMONSTRADA. ACERVO PROBATÓRIO ASSOCIADO AOS ENTORPECENTES APREENDIDOS COM CORRÉU DEVIDAMENTE PERICIADOS. FUNDAMENTO VÁLIDO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A apreensão de drogas e a constatação da natureza entorpecente da substância por laudo toxicológico são imprescindíveis para demonstrar a materialidade do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. 2. No caso, embora os entorpecentes relacionados ao evento imputado ao paciente não tenham sido apreendidos e periciados, as instâncias ordinárias destacaram que as provas colhidas nos autos, sobretudo as extraídas dos aparelhos celulares e a apreensão relacionada a um dos corréus, não deixam dúvida quanto à materialidade e à autoria na prática do tráfico internacional de entorpecentes, em que as drogas eram escondidas em meio a cargas de frango congelado, com o intuito de ludibriar as au toridades policiais e alfandegárias dos países de origem e destino, o que, logicamente, impediu a apreensão da droga pela Polícia Federal. Portanto, incabível acolher o pleito de absolvição do delito de tráfico de drogas pela ausência de materialidade delitiva. 3. A teor da jurisprudência desta Corte Superior, o fato de a droga não ter sido apreendida diretamente na posse do paciente não afasta a comprovação delitiva em relação aos integrantes da organização criminosa. 4. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC n. 820.126/SP, minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024, grifei) Ocorre que, no caso dos autos, muito embora haja provas de que o recorrente pertença à mesma organização criminosa de que participa o corréu com quem apreendido o entorpecente, não se extrai da sentença condenatória que a instrução tenha revelado vínculo concreto do recorrente em relação ao crime de tráfico de drogas delimitado no Fato 2 da denúncia (apreensão de 100 comprimidos de substância análoga à ecstasy e 2 porções de erva similar à maconha, com massa bruta total de 42,2g). Tanto é assim que o próprio Ministério Público opinou, nas alegações finais, pela absolvição de todos os réus pelo crime de tráfico de entorpecentes, com exceção do corréu Yan Manoel, com quem apreendido o entorpecente sujeito à perícia. Segundo o Parquet Estadual (fls. 15095-15099): " .. A materialidade do crime de tráfico de drogas está atestada no feito através do Auto de Prisão em Flagrante 60.18.0008, que deu origem aos Autos n. 0010268-74.2018.8.24.0023 (em apenso), do qual se extraem os termos de depoimento dos policiais de fls. 02-03, interrogatório do conduzido de fls. 04-05, Auto de Exibição e Apreensão de fls. 10-11, o Boletim de Ocorência de fls. 15-17, mandados de busca e apreensão e de prisão temporária de fls. 19-21 e Laudo Pericial n. 9200.18.07213 (fls. 56-59), bem como pelo depoimento dos policiais civis (testemunhas) em Juízo. A autoria delitiva é indubitável em relação ao acusado Yan Manoel de Oliveira da Silva. Com efeito, verifica-se que foram apreendidos na residência do acusado quantidade de drogas destinadas à narcotraficância. Na ocasião, o acusado Yan Manoel assumiu a propriedade das substâncias ilícitas. As substâncias entorpecentes foram submetidas à perícia, conforme Laudo Pericial n. 9200.18.07213, confirmando tratar-se de MDMA e THC (erva Cannabis saliva). .. Em relação aos demais integrantes da organização criminosa, aos quais a denúncia também atribuiu o crime de tráfico de drogas em decorrência da apreensão de entorpecentes na residência do corréu Yan Manoel, por outro lado, entendemos que a instrução processual não comprovou com a certeza necessária que todos eles, ou quais deles, de alguma forma, comercializariam ou promoveriam o tráfico de drogas em prol da organização criminos, razão pela qual, a dúvida, nesse ponto, também milita em favor dos demais acusados, em respeito ao princípio in dublo pro reo, devendo, desse modo, serem absolvidos do crime de tráfico de drogas." (grifei) Para justificar a manutenção do decreto condenatório, o acórdão impugnado invoca a jurisprudência desta Corte Superior, acima mencionada, no sentido de que a condenação pelo crime de tráfico de drogas, a despeito de exigir a apreensão e perícia do entorpecente, não pressupõe, necessariamente, que a droga seja encontrada na posse de cada um dos investigados. É o que se extrai do seguinte trecho (fl. 20231): " .. In casu, a materialidade e autoria delitiva encontram-se demonstradas mediante o auto de exibição e apreensão (doc. 929 da ação penal), imagem do material apreendido (doc. 930 da ação penal), laudo de constatação (doc. 932-933 da ação penal), boletim de ocorrência (docs. 934-936 da ação penal), laudo pericial da droga apreendida (fls. 56-59 dos autos apensos n. 0010268- 74.2018.8.24.0023), filmagens de fls. 28 e 145 (mídias digitais depositadas em cartório), e a prova oral constituída em ambas as fases processuais. De plano, salienta-se que, desde que haja a apreensão de algum tóxico na operação, não se revela imprescindível que seja localizado o entorpecente na posse direta e exclusiva do acusado, notadamente quando os elementos de prova corroborados sob o crivo do contraditório permitem a devida imputação do respectivo entorpecente ao réu, comprovando de forma cabal a autoria delitiva, como na hipótese em exame (TJSC, Apelação Criminal n. 0001046-10.2018.8.24.0047, de Papanduva, rel. Des. Leopoldo Augusto Brüggemann, Terceira Câmara Criminal, j. 04-06-2019)." (grifei) As instâncias ordinárias, todavia, não descreveram, minimamente, relação direta do recorrente com o crime de tráfico de drogas objeto desta ação penal; naturalmente, para que fosse viável imputar ao recorrente responsabilidade pela prática do crime em questão, seria imprescindível especificar elementos de prova capazes de associá-lo às drogas apreendidas, não sendo suficiente a constatação de que integram os réus a mesma organização criminosa (composta por grande quantidade de indivíduos). Cabe acrescentar, nesse ponto, que se o vínculo subjetivo do recorrente com o crime de tráfico objeto dos autos decorre, tão somente, da circunstância de pertencer à mesma organização criminosa integrada pelo corréu com quem apreendido o entorpecente, não se justificaria a absolvição de todos os os outros denunciados, inclusive daqueles apontados como líderes do grupo (Abel Gonçalves Pereira, Alessandro Diogo Martins e Cristiano Cesar Cunha de Souza). A absolvição dos outros denunciados, em parcial conformidade com a manifestação do Ministério Público por ocasião das alegações finais, foi assim fundamentada pelo juízo sentenciante (fl. 18125): " .. Por outro lado, no tocante aos acusados Abel Gonçalves Pereira, Alessandro Diogo Martins, Cristiano Cesar Cunha de Souza .. , a instrução processual, de fato, não logrou êxito em dar a certeza necessária para um decreto condenatório de que os acusados praticavam o crime de tráfico de drogas. Desse modo, no mesmo sentido do que foi requerido pelo Ministério Público em suas alegações finais, com base no princípio do in dubio pro reo, entendo pela absolvição dos acusados .. , uma vez que as provas colhidas nos presentes autos, isoladamente, não se mostraram suficientes para demonstrar a incidência dos acusados no delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06." O que se percebe, portanto, é que a condenação do recorrente (e de outros corréus), embora se apoie formalmente na apreensão e perícia da droga encontrada em poder de Yan Manoel, com fundamento em suposto liame subjetivo existente entre eles, acaba se justificando, concretamente, em dados que não dizem respeito ao crime descrito no Fato 2 da denúncia, a exemplo das conversas identificadas no aparelho celular do recorrente (indicando o envolvimento com outros atos de traficância), elementos já considerados para a própria caracterização do crime de organização criminosa. Diante desse contexto, não se justifica a manutenção da condenação pelo crime de tráfico de drogas (de modo semelhante ao que consignou a sentença em relação a outros membros da organização criminosa, incluindo suas lideranças), seja porque não se tem notícia de apreensão de drogas sob a posse do recorrente, seja porque não demonstrado vínculo direto com o entorpecente efetivamente apreendido em poder do corréu. Assim, deve ser concedida ordem de habeas corpus de ofício para que o recorrente seja absolvido pelo crime de tráfico de entorpecentes, nos termos do art. 386, II, do CPP (ausência de prova de materialidade do delito), mantida, de outro lado, a condenação pelo crime de integrar organização criminosa, totalizando a pena privativa de liberdade em 5 (cinco) anos de reclusão. Quanto ao regime prisional, de acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719/STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". No caso dos autos, a pena-base do crime de integrar organização criminosa foi fixada em patamar acima do mínimo legal, por terem sido desfavoravelmente valoradas as circunstâncias do crime, o que permite a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu, a teor do disposto no art. 33, § 3º, do CP. Nesse sentido: "PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2º, I E II, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TERCEIRA FASE. MAJORANTES. QUANTUM DE AUMENTO. JUSTIFICATIVA CONCRETA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. ADEQUAÇÃO. ORDEM DENEGADA. 1. Não há ilegalidade na primeira fase da dosimetria da pena se instâncias de origem apontam motivos concretos para a fixação das penas patamar estabelecido. Em sede de habeas corpus não se afere o quantum aplicado, desde que devidamente fundamentado, como ocorre na espécie, sob pena de revolvimento fático-probatório. 2. Em se tratando de roubo circunstanciado, a majoração da pena na terceira fase da dosimetria acima do mínimo legal requer devida fundamentação, com referência a circunstâncias concretas que justifiquem um acréscimo mais expressivo, o que se verifica no caso em apreço (roubo praticado por três agentes, todos munidos com armas de fogo, sendo uma delas calibre 12). 3. Nos termos do art. 33 do Código Penal, fixada a pena definitiva em patamar superior a 4 anos, de rigor o estabelecimento do regime inicial fechado, diante da presença de circunstância judicial desfavorável." 4. Ordem denegada." (HC 380.290/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assim Moura, Sexta Turma, julgado em 13/6/2017, DJe 23/6/2017, grifei); "HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SANÇÃO REDUZIDA PROPORCIONALMENTE, ANTE VETORES DESFAVORÁVEIS REMANESCENTES CONTRA OS QUAIS A DEFESA NÃO SE INSURGIU. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MANUTENÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (..) - Em relação ao regime prisional, é cediço que a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, fundada nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, na primariedade do acusado e na gravidade concreta do delito, evidenciada esta última por um modus operandi que desborde dos elementos normais do tipo penal violado. Inteligência das Súmulas n. 440/STJ e 718 e 719, ambas do STF. - No caso, mesmo com a redução da pena para 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, entendo que o regime inicial fechado deve ser mantido, diante da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, que justificaram a fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, apenas para reduzir as penas do paciente para 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e 15 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação." (HC 316.735/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/5/2017, DJe 23/5/2017, grifei). Desse modo, em que pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 8 (oito) anos de reclusão, tratando-se de réu que pertence à complexa organização criminosa, razão pela qual valorada negativamente as circunstâncias do crime, deve a pena privativa de liberdade ser cumprida, inicialmente, em regime prisional fechado, nos termos do art. 33, § 3º, do CP. Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, do RISTJ, não conheço do agravo, porém concedo ordem de habeas corpus de ofício, com fundamento no art. 647-A do CPP, para: absolver o recorrente do crime de tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), mantida a condenação pelo crime de integrar organização criminosa (2º, §§ 2º e 4º, I, da Lei n. 12.850/2013), totalizando a pena privativa de liberdade em 5 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado. Publique-se. Intimem-se. EMENTA