AREsp 2273436 - DECISAO

DECISÃO 1. Trata-se de recurso extraordinário interposto, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que recebeu a seguinte ementa (fl. 509): AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÃO DEFINITIVA ATINGIDA PELO PERÍODO DEPURADOR PARA NEGATIVAR OS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DO DIREITO AO ESQUECIMENTO. REGIME INICIAL. RECRUDESCIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Esta Corte Superior entende majoritariamente que condenações pretéritas cuja extinção da pena tenha ocorrido mais de 10 anos anteriormente à prática do delito superveniente não podem ser utilizadas para fins de valoração negativa dos maus antecedentes. 2. No caso em tela, as condenações utilizadas para o reconhecimento dos maus antecedentes do agente teve sua punibilidade extinta em intervalo inferior a 10 anos em relação à prática do crime ora imputado ao réu, de modo que não há ilegalidade no desabono do vetor dos antecedentes. 3. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, o julgador, ao fixar o regime prisional, deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, bem como a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do Código Penal). 4. Ademais, na esteira da jurisprudência desta Corte Superior, admite-se a imposição do modo mais gravoso do que aquele que permite a pena aplicada, quando reconhecidas circunstâncias judiciais desfavoráveis, no caso, os antecedentes. 5. Agravo regimental improvido. Os embargos de declaração opostos na sequência foram rejeitados (fls. 531-537). A parte recorrente sustenta a ocorrência de violação aos arts. 5º, XXXV, e 93, IX, da Constituição Federal e afirma que a matéria em discussão seria dotada de repercussão geral. Alega o acórdão recorrido proferido pelo órgão julgador no âmbito do STJ apresenta fundamentação insuficiente e inadequada e, mesmo com a oposição de embargos de declaração, não foi devidamente integralizado. Assevera ter ocorrido violação ao princípio da inafastabilidade da jurisdição. Insurge-se contra a dosimetria da sentença penal condenatória, em especial, contra o aumento de sua pena-base no vetor dos antecedentes criminais, o que teria implicado a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso, no caso, o fechado. Requer, assim, a admissão e o provimento do recurso, ou, alternativamente, a concessão de habeas corpus de ofício. As contrarrazões foram apresentadas às fls. 563-567. É o relatório. 2. No que tange à pretendida concessão de habeas corpus de ofício, verifica-se que a Lei n. 14.836/2024, que acrescentou o art. 647-A do Código de Processo Penal, estabelece o seguinte: Art. 647-A. No âmbito de sua competência jurisdicional, qualquer autoridade judicial poderá expedir de ofício ordem de habeas corpus, individual ou coletivo, quando, no curso de qualquer processo judicial, verificar que, por violação ao ordenamento jurídico, alguém sofre ou se acha ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção. Como se observa, a previsão em comento não suprimiu a necessidade de se respeitar a competência jurisdicional para a concessão da ordem. A propósito, o Supremo Tribunal Federal, em julgados recentes, tem reafirmado a imprescindibilidade da correta identificação da autoridade coatora e, consequentemente, da competência originária do órgão ao qual caiba apreciar o pedido. No ponto: O constituinte fez clara opção pelo princípio da colegialidade ao franquear a competência desta Corte para apreciação de habeas corpus - consoante disposto na alínea a do inciso II do artigo 102 da CRFB - quando decididos em única instância pelos Tribunais Superiores. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização dessa regra constitucional de competência, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades - no caso, membros de Tribunais Superiores - cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal. (HC n. 240.886, relator Ministro Luiz Fux, julgado em 6/5/2024, DJe de 7/5/2024). No mesmo sentido: HC n. 240.683, relator Ministro Flávio Dino, julgado em 7/5/2024, DJe de 9/5/2024; e HC n. 236.778, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 2/5/2024, DJe de 6/5/2024. Portanto, no caso em apreço, sob pena de subversão das competências delineadas pela Constituição para apreciação de habeas corpus conforme a autoridade coatora, é incabível a análise pretendida nesta instância, pois seria necessário apreciar, no âmbito de exame da viabilidade do recurso extraordinário, a conclusão alcançada por membros do próprio Superior Tribunal de Justiça. Denotando a inviabilidade da apreciação pretendida, veja-se como já se manifestou esta Corte Superior: .. não há possibilidade de concessão de habeas corpus de ofício contra atos dos seus próprios membros. Competente para analisar os atos desta Corte via mandamus é o Supremo Tribunal Federal, conforme expressa previsão constitucional. (AgRg nos EREsp n. 1.222.031/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 24/6/2015, DJe de 1º/7/2015.) No mesmo sentido: AgRg nos EAREsp n. 2.387.023/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 18/4/2024, DJe de 24/4/2024; AgRg na RvCr n. 6.021/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 15/3/2024; e EDcl no AgRg nos EAREsp n. 1.356.514/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, julgado em 26/4/2023, DJe de 3/5/2023. Vale registrar que a verificação da competência para a concessão da ordem não se altera pelas disposições da nova lei, que estabelece de modo expresso a possibilidade de concessão da ordem de ofício, sem, no entanto, modificar a lógica constitucional de distribuição de competências, cometendo a diferentes órgãos judiciais a apreciação do pedido, conforme a autoridade coatora. 3. O Supremo Tribunal Federal já definiu que a questão relativa à possível violação do princípio da inafastabilidade de jurisdição possui natureza infraconstitucional "quando há óbice processual intransponível ao exame de mérito, ofensa indireta à Constituição Federal ou análise de matéria fática". Essa é a conclusão consolidada no Tema n. 895, no qual a Suprema Corte fixou a seguinte tese: A questão da ofensa ao princípio da inafastabilidade de jurisdição, quando há óbice processual intransponível ao exame de mérito, ofensa indireta à Constituição ou análise de matéria fática, tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE n. 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009. (RE n. 956.302-RG, relator Ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 19/5/2016, DJe de 16/6/2016.) O entendimento em tela foi adotado sob o regime da repercussão geral e é de aplicação obrigatória, devendo os tribunais, ao analisar a viabilidade prévia dos recursos extraordinários, negar seguimento àqueles que discutam questão à qual o STF não tenha reconhecido a existência de repercussão geral, nos termos do art. 1.030, I, a, do Código de Processo Civil. No caso dos autos, o exame da alegada ofensa ao art. 5º, XXXV, da CF dependeria da análise de normas infraconstitucionais e da apreciação da matéria fática, motivo pelo qual se aplica a conclusão do STF no mencionado Tema n. 895. É o que se observa do trecho do acórdão recorrido (fls. 510-514): O recurso não apresenta argumento capaz de desconstituir os fundamentos que embasaram a decisão ora impugnada, que deve ser integralmente mantida, in verbis (e-STJ fls. 481/485): Ante a impugnação dos fundamentos da decisão recorrida, conheço do agravo e passo à análise do recurso especial. Acerca do tema, assim se manifestou o Juízo sentenciante (e-STJ fls. 295/296): Em atenção aos critérios norteadores descritos no artigo 42, da Lei nº 11.343/06, bem como às circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, verifico que o réu ostenta maus antecedentes, conforme se verifica da certidão de fls. 27/30, razão pela qual fixo-lhe a pena-base acima do mínimo legal, em 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias- multa, calculados no valor mínimo unitário. Torno definitiva a pena aplicada. O regime inicial de cumprimento de pena será o fechado, em razão da hediondez do delito. Já a Corte de origem, no ponto, assim consignou (e-STJ fls. 398/400 e 402): Tecidas tais considerações, passa-se ao exame da dosimetria das penas e do regime prisional aplicados na r. sentença. Na primeira fase, atento aos ditames do artigo 59, caput, do Código Penal e ao disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, o MM. Juízo a quo, sopesando negativamente os maus antecedentes ostentados pelo apelante (Proc. nº 0005718-34.2006.8.26.0562, roubo, fls. 27/28, e Proc. nº 0022658-06.2008.8.26.0562, tráfico, fls. 28/29), fixou a pena-base, com benevolência, acrescida de um vigésimo (1/20), em 05 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, no valor unitário mínimo legal Nesse ponto, ainda que constatado o erro material no cálculo elaborado pelo MM. Juízo "a quo" no tocante à pena pecuniária, pois aplicando-se o percentual estabelecido pelo Magistrado 1/20 obtém-se a pena de 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa, a reprimenda fixada na r. sentença deverá ser mantida tal qual fixada, diante da ausência de recurso por parte do Órgão Ministerial. Além disso, para que não passe sem apreciação, cumpre frisar que condenações anteriores transitadas em julgado, alcançadas pelo prazo de 5 (cinco) anos, devem ser reconhecidas como maus antecedentes, sendo, portanto, fundamento idôneo para se fixar a pena-base acima do mínimo legal. Nesse sentido decisão recente do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: .. Por fim, foi eleito o regime inicial fechado, consoante disciplina o artigo 33, §§ 2º e 3º, c.c. artigo 59, III, ambos do Código Penal, considerando-se o quantum de reprimenda aplicada e, ainda, os maus antecedentes ostentados pelo apelante, que também obstam a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante da vedação prevista no artigo 44, III, do Código Penal. Pois bem. Delineada a questão fática, passo à análise das teses aviadas pela defesa. Exasperação da pena-base - maus antecedentes Quanto aos antecedentes, a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça firmou-se na possibilidade de valoração negativa, como maus antecedentes, das condenações alcançadas pelo período depurador de cinco anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal. (..) Examinando os autos, entendo ser possível a utilização das condenações de n. 0005718-34.2006.8.26.0562 e 0022658-06.2008.8.26.0562, com extinção da pena em 14/5/2012 (e-STJ fls. 27/29), para negativar os antecedentes do réu, pois, apesar do entendimento acima esposado, tal condenação teve sua pena extinta 8 anos antes da data do crime apurado no presente caso (14/4/2020), sendo apta, portanto, a negativar o vetor dos antecedentes, fazendo com que não seja aplicável, em relação a ela, o direito ao esquecimento. Em outras palavras, no caso, não se aplica a orientação jurisprudencial desta Corte Superior firmada na impossibilidade de valoração negativa, como maus antecedentes, das condenações alcançadas pelo lapso temporal de 10 anos entre a extinção da pena da condenação anterior e o crime superveniente, não havendo que se falar em direito ao esquecimento, ante o não decurso do referido período decenal. Regime inicial de cumprimento de pena No mais, quanto ao regime inicial, verifico que também não assiste razão ao recorrente. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do CP , o magistrado deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida - art. 42 da citada lei. No caso em análise, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser o fechado. Isso, porque a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão da existência de circunstância judicial desfavorável, o que justifica a fixação do regime mais gravoso. (..) Outrossim, as argumentações de que, quanto à condenações, "é impossível aferir, por exemplo, se houve algum período de cumprimento, sem interrupção, de livramento condicional" (e-STJ fl. 492) e de que "tendo em conta que a data da extinção da pena ali mencionada decorre da unificação das penas de dois processos criminais, devendo, diante da inexatidão, de forma isolada, do cumprimento de cada reprimenda, ser aplicado o disposto no artigo 63 do Código Penal (considerando-se, pois, a data do trânsito em julgado para cada delito)" (e-STJ fl. 492), as teses não foram tratadas nem na sentença, nem no acórdão que julgou a apelação, nem foram objeto do recurso especial, de modo que configura inovação recursal. Ora, não há como analisar matéria inaugurada nas razões do regimental ora interposto nesta Corte, como a espécie, em virtude da ausência do requisito do prequestionamento. Ainda, mantidos os antecedentes, esses são aptos a recrudescer o regime inicial. 4. Ademais, n o julgamento do paradigma vinculado ao Tema n. 339, o Supremo Tribunal Federal apreciou a seguinte questão: .. se decisão que transcreve os fundamentos da decisão recorrida, sem enfrentar pormenorizadamente as questões suscitadas nos embargos declaratórios, afronta o princípio da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal. Na ocasião, firmou-se a seguinte tese vinculante: O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas. Por isso, para que um acórdão ou decisão seja considerado fundamentado, conforme definido pelo STF, não é necessária a apreciação de todas as alegações feitas pelas partes, desde que haja motivação considerada suficiente para a solução da controvérsia. Nesse contexto, a caracterização de ofensa ao art. 93, IX, da CF não está relacionada ao acerto atribuído ao julgado, ainda que a parte recorrente considere sucinta ou incompleta a análise das alegações recursais. No caso dos autos, foram apresentados, de forma satisfatória, os fundamentos da conclusão do acórdão recorrido, como se observa da citação realizada no item anterior. Portanto, demonstrado que houve prestação jurisdicional compatível com a tese fixada pelo STF no Tema n. 339 sob o regime da repercussão geral, é inviável o prosseguimento do recurso extraordinário, que deve ter o seguimento negado. 5. Ante o exposto, com amparo no art. 1.030, I, a, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário. Vale registrar não ser cabível agravo em recurso extraordinário (previsto no art. 1.042 do CPC) contra decisões que negam seguimento a recurso extraordinário, conforme disposto no § 2º do art. 1.030 do CPC. Publique-se. Intimem-se. EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DE JURISDIÇÃO. NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL. TEMA N. 895 DO STF. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO DO JULGADO RECORRIDO. SUFICIÊNCIA. TEMA N. 339 DO STF. CONFORMIDADE COM A TESE FIXADA EM REPERCUSSÃO GERAL. ART. 1.030, I, A, DO CPC. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.