HC 940757 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de FRANCISCA ELANE RODRIGUES SANTANA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO no julgamento da Apelação Criminal n. 0800539-35.2023.8.10.0207. Extrai-se dos autos que a paciente foi condenada à pena de 4 anos de reclusão, no regim e inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em limitação de final de semana e prestação pec uniária, além do pagamento de 13 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 250, § 1º, II, a, do Código Penal - CP (incêndio em casa habitada). O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pela paciente, nos termos do acórdão que restou assim ementado (fl. 167): "APELAÇÕES CRIMINAIS. RECURSOS DEFENSIVOS. CRIME DE INCÊNDIO MAJORADO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE DANO. INVIABILIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL CARENTE DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DESCONSIDERAÇÃO. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR COM APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA REPARAÇÃO DOS DANOS. SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS IMPOSTAS. PENAS ADEQUADAS E NECESSÁRIAS PARA REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO CRIME. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Tendo o incêndio provocado pelos apelantes atingido proporção capaz de expor a perigo comum a vida e o patrimônio de outras pessoas, mostra-se incabível a desclassificação para o crime de dano qualificado pelo emprego de substância inflamável previsto no art. 163, parágrafo único, II do Código Penal. 2. Nos termos da Súmula nº. 444 do STJ, é inidônea a valoração negativa da circunstância judicial da personalidade do agente com fundamento exclusivamente na existência de ações penais em curso, sendo de rigor a sua desconsideração. 3. "É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não (..)". Tese firmada no Tema nº. 585 do STJ. 4. Não comprovado que a reparação dos danos ocorreu antes do recebimento da denúncia, inviável o reconhecimento da causa de diminuição de pena do arrependimento posterior, sem prejuízo, entretanto, da aplicação da atenuante do art. 65, III, "b" do Código Penal. 5. Não cabe ao condenado escolher a pena restritiva de direitos que ache mais adequada, competindo ao magistrado, dentre as cominadas e obedecidos os limites legais, definir aquela que considere necessária e suficiente para reprovação e prevenção do cometimento de novos crimes. 6. Apelos conhecidos e parcialmente providos." E da certidão de julgamento de fl. 203: "UNANIMEMENTE E PARCIALMENTE DE ACORDO COM O PARECER MINISTERIAL, A TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL DEU PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS DE FELIPE AMARAL MENDES, RIAN VICTOR DIAS HOLANDA E FRANCISCO LIMA DOS SANTOS E NEGOU PROVIMENTO AO APELO DE FRANCISCA ELANE RODRIGUES SANTANA, NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR RELATOR." No presente writ, a defesa sustenta nulidade no cumprimento do mandado de busca e apreensão, no domicílio, tendo em vista que realizada no período noturno e, exclusivamente, por policiais do sexo masculino, contrariando o disposto no art. 249 do Código de Processo Penal - CPP. Aponta equívoco na argumentação das instâncias ordinárias quanto ao ponto. Aduz ausência de individualização da conduta da paciente, prejudicando a defesa e aplicação da pena adequada, nos termos do art. 29 do CP. Requer, em liminar, a suspensão dos efeitos da condenação até o julgamento do presente writ, e no mérito, a concessão da ordem para que seja absolvida a paciente. A ordem liminar foi indeferida (fls. 1380/1382). Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento da impetração (fls. 1389/1392) É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício. O Juiz sentenciante afastou a apontada nulidade nos seguintes termos: Alegações finais da acusada FRANCISCA ELANE RODRIGUES SANTANA em ID nº 106991771, sustentando, em preliminar, uma nulidade em razão de a diligência de busca e apreensão domiciliar ter sido cumprida por um policial do sexo masculino; no mérito, pela desclassificação da conduta para o crime de dano e reconhecimento de circunstâncias favoráveis na ocasião da dosimetria da pena. .. . Quanto às preliminares de mérito sustentadas pelas defesas dos acusados FELIPE AMARAL MENDES (violação do contraditório - falta de acesso ao conteúdo dos áudios disponibilizados pela autoridade policial) e FRANCISCA ELANE RODRIGUES SANTANA (nulidade da prova obtida pelo cumprimento do mandado de busca e apreensão domiciliar em razão do ato ter sido realizado por um policial do sexo masculino), entendo que nenhuma delas deva prosperar, notadamente por revelarem estratégia de defesa não compatível com devido processo legal. Com efeito, embora ambas as argumentações sejam matérias que poderiam ter sido suscitadas pela defesa desde a primeira oportunidade em que falaram nos autos, não o fizeram, deixando para argumenta-las apenas ao final, na tentativa de ver todo o andamento do feito anulado. Entendo, pois, que a matéria já foi atingida pelo instituto da preclusão, não podendo, nesta medida, serem acatadas as argumentações expostas. Tal prática revela aquilo que doutrina e jurisprudência convencionaram chamar "nulidade de algibeira", entendida como "aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura" (AgRg no RHC n. 170.700/PE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, D Je de 4/10/2022). .. . Havendo, pois, a preclusão da matéria discutida, rejeito as preliminares sustentadas." (fls. 32/34) O Tribunal de origem, manteve a decisão de primeiro grau, consignando que: "Inicialmente, registro que não merece prosperar a preliminar de nulidade suscitada pela apelante Francisca Elane Rodrigues Santana com fundamento na existência de ilegalidade decorrente de suposta busca domiciliar realizada por policiais no período noturno, de revista pessoal por policiais do sexo masculino, bem como do uso de algemas, eis que não trouxe aos autos provas de suas alegações, a teor do disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, segundo o qual "A prova da alegação incumbirá a quem a fizer (..)", tendo o processo se desenvolvido de forma válida e regular, com respeito ao devido processo legal, garantido o contraditório e a ampla defesa." (fl. 169) Conforme se observa o Tribunal de origem apontou que o processo se desenvolveu de forma válida e regular, com respeito à ampla defesa e ao contraditório, destacando não ter sido demonstrada pela defesa a ocorrência de nulidade no cumprimento do mandado de busca e apreensão. Nesse contexto, o exame da questão importaria na análise aprofundada das provas, o que é vedado na sede estreita do presente writ. No mesmo sentido: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. CUMPRIMENTO DE MANDADO DE PRISÃO. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA SERENDIPIDADE. INVIABILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS NA VIA ELEITA. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão agravada pelos próprios fundamentos. II - Na hipótese dos autos, ao entrar no imóvel para o cumprimento do mandado de prisão, o que já dispensaria a autorização também dada pelo morador, os agentes públicos encontraram 117,90g de maconha, além de uma balança de precisão, um caderno com anotações típicas de traficância e quantia em dinheiro (fl. 179). III - Portanto o que se tem, neste caso, é o encontro fortuito de provas, também chamado pela doutrina de serendipidade, pois a entrada dos policiais no domicílio do agravante se deu de forma lícita, sem que se possa falar em violação de domicílio, e, a partir daí, instaurou-se o estado de flagrância, quando localizada a droga e apetrechos ligados ao tráfico. IV- É iterativa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser imprópria a via do habeas corpus (e do seu recurso) para a análise de teses que demandem incursão no acervo fático-probatório, como as circunstâncias fáticas que envolveram a situação do flagrante. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 832.882/RS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 27/6/2024.) De outro lado, quanto ao pleito de incidência do art. 29 do CP, o Juiz sentenciante destacou que: "Esclareço que, embora sustentada a tese de que aos acusados FRANCISCA ELANE RODRIGUES SANTANA e FRANCISCO LIMA DOS SANTOS, vulgo "Jhone" se devesse aplicar a regra prevista no art. 29, do CP, considerando uma suposta participação de menor relevância, certo é que todos os acusados aderiram às condutas uns dos outros, havendo apenas uma divisão de tarefas na empreitada criminosa. Nesta perspectiva, e porque as condutas de cada um foram determinantes à existência do crime, devem todos eles responder pelo delito na mesma medida, razão pela qual afasto a incidência da regra mencionada. As condutas são, portanto, típicas." (fl. 42) O Tribunal de origem, por sua vez, manteve a sentença, nos seguintes termos: "Desse modo, restou devidamente comprovada a autoria de cada um dos apelantes em relação ao crime de incêndio que lhes fora imputado, eis que, de acordo com a teoria monista ou unitária adotada em nosso Direito Penal, todos que colaboram para um determinado resultado criminoso incorrem no mesmo delito. Insta registrar, ainda, que o incêndio provocado pelos apelantes no veículo da vítima atingiu grande proporção, conforme se observa do vídeo acostado no ID 34588320, expondo a perigo outros carros que se encontravam próximos, outras lojas, inclusive de lubrificantes (ao lado), além da vida da vítima José Maria de Miranda, de sua esposa e de seus três filhos, que se encontravam dormindo na residência que fica em cima da loja de peças/oficina onde o carro fora incendiado, só não tendo atingido maiores proporções em virtude da utilização de um carro-pipa para apagar o fogo, mostrando-se incabível a desclassificação para o crime de dano qualificado pelo emprego de substância inflamável previsto no art. 163, parágrafo único, II do Código Penal constando do próprio tipo que o mesmo só seria aplicável "se o fato não constitui crime mais grave", como ocorreu no presente caso. Neste contexto, as condutas dos quatro apelantes amoldam-se ao disposto no art. 250 do Código Penal, com a incidência da causa de aumento de pena prevista no § 1º, II, "a" em virtude do incêndio ser em casa habitada, na medida em que expôs a perigo o domicílio que fica em cima da oficina onde se encontrava o veículo incendiado. Com relação aos apelantes Felipe Amaral Mendes e Rian Victor Dias Holanda incide ainda a causa de aumento de pena prevista no § 1º, I, vez que o crime foi cometido com o intuito de obter vantagem pecuniária em proveito próprio." (fls. 171/172) Quanto ao ponto, tendo as instâncias ordinárias demonstrado que a ora paciente aderiu à conduta dos outros agentes, em unidade de desígnios, com evidente divisão de tarefas, sendo determinante para a prática delitiva, é certo que para se concluir de modo diverso seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado na via estreita do habeas corpus. Nesse sentido: No mesmo sentido, citam-se precedentes (grifos nossos): AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. ART. 29, § 1º, DO CP. INAPLICABILIDADE. CRIME COMETIDO COM NÍTIDA DIVISÃO DE TAREFAS. ALTERAÇÃO DAS PREMISSAS FÁTICAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Firmou-se nesta Corte a orientação de que "Não incide a minorante do art. 29, § 1º, do Código Penal quando haja nítida divisão de tarefas entre os agentes envolvidos na prática delitiva, pois, cada qual possui o domínio do fato a ele atribuído, mostrando-se cada conduta necessária para a consumação do crime, situação caracterizadora de coautoria e não de participação de somenos importância" (AgRg no AREsp n. 163.794/MS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 24/9/2013, DJe de 2/10/2013). 2. Com amparo no suporte fático-probatório dos autos, as instâncias ordinárias concluíram que o acusado concorreu, em igualdade, com os corréus, seus amigos, para a consumação do roubo, pois participou do planejamento do crime, em conjunto com seus comparsas, e o delito foi executado com nítida divisão de tarefas. Segundo delineado no aresto, a conduta do ora recorrente foi relevante para o sucesso da empreitada criminosa, pois possibilitou, além da identificação física da vítima, sua rotina detalhada, informações que foram repassadas aos executores. Essas circunstâncias indicam coautoria, e não participação de menor relevância. 3. Alterar a conclusão da Corte de origem, com o intuito de absolver o réu ou considerar sua participação como de menor importância, na forma pretendida pela defesa, demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, procedimento vedado segundo o teor da Súmula n. 7 do STJ. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.108.990/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 22/5/2024.) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA E DA NÃO UTILIZAÇÃO DO ARTEFATO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. REDUÇÃO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. CONFISSÃO. SÚMULA 231/STJ. REGIME MAIS GRAVOSO. LEGALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergem elementos suficientemente idôneos de prova, colhidos na fase inquisitorial e judicial, a enaltecer a tese de autoria delitiva imputada pelo Parquet ao acusado pelo delito de roubo ( artigo 157, § 2º, incisos I e II, do CP) em coautoria com os outros envolvidos. Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte Estadual, para decidir pela incidência da causa de diminuição de pena do art. 29, §1º, do CP (menor participação) e pelo afastamento da utilização da arma de fogo, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ. 2. Em atendimento à teoria monista ou unitária adotada pelo Código Penal, apesar de o réu não ter praticado a violência elementar do crime de roubo, conforme o entendimento consagrado por este Superior Tribunal de Justiça, havendo prévia convergência de vontades para a prática de tal delito, a utilização de violência ou grave ameaça, necessárias à sua consumação, comunica-se ao coautor, mesmo não sendo ele o executor direto do gravame (AgRg no AREsp n. 2.285.720/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 28/3/2023.). Precedentes. 3. No tocante à pena-base, ausente o interesse recursal, uma vez que esta fora fixada no mínimo legal. 4. No que tange à incidência da atenuante da confissão, o entendimento esposado pela Corte de origem encontra-se no mesmo sentido do disposto na Súmula n. 231/STJ (A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal). 5. Em relação ao regime de cumprimento de pena, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, fundada nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal ou na reincidência. Súmulas 440/STJ, 718/STF e 719/STF. 6. No caso dos autos, verifica-se que o regime mais gravoso foi fixado com base nas circunstâncias e consequências do crime, praticado em concurso de três agentes, com o emprego de arma de fogo e com notícia de que empregada efetiva violência a vítima foi derrubada no chão, teve o rosto coberto com um pano e arma encostada em sua cabeça, foi ainda trancada em um cômodo da residência, com as mãos amarradas, enquanto os agentes subtraíam os bens visados (e-STJ fls. 645/646), o que configura motivação concreta a justificar regime fechado, mesmo sendo o acusado primário e a pena-base ter sido fixada no mínimo legal. Precedentes. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.223.435/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023.) Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA