REsp 1926835 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de Recurso Especial, interposto por EDIMAR FERREIRA BORGES, em 25/09/2020, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, assim ementado: "APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. INCENTIVO FINANCEIRO ADICIONAL INSTITUÍDO POR PORTARIA DO MINISTÉRIO DA SAÚDE. AUSÊNCIA DE NORMA ESPECÍFICA QUANTO À DESTINAÇÃO DIRETA DESSA VERBA AOS AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE. RECURSO PROVIDO. 1. O Incentivo Financeiro Adicional, previsto na Portaria 1.350/2002 do Ministério da Saúde destina-se à promoção e incremento de atividades relacionadas à área da saúde do Município, não constituindo verba remuneratória aos agentes comunitários de saúde, sobretudo porque esta somente pode ser instituída por meio de lei específica, na forma dos arts. 37, X, 61, §1º, "c", e 169 da Constituição Federal. 2. Somente lei do respectivo ente público a que vinculado o servidor pode estabelecer verbas salariais, desde que haja prévia dotação orçamentária para atender às projeções de despesa de pessoal. Logo, ato infralegal do Ministério da Saúde não pode estabelecer verba salarial, sobretudo a servidor municipal. 3. O incentivo financeiro criado pela Lei nº 12.994/14, que incluiu o art. 9º-D, na Lei nº 11.350/2006, visa fortalecer a atuação dos Agentes Comunitários de Saúde (ACS) e Agentes de Combate às Endemias (ACE), inexistindo qualquer vinculação a eventual adicional remuneratório de tais profissionais. 4. Recurso conhecido e provido" (fl. 361e). O acórdão em questão foi objeto de Embargos de Declaração (fls. 368/371e), providos, sem efeitos infringentes, nos seguintes termos: "EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. INCENTIVO ADICIONAL FINANCEIRO. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA SOBRE O ART. 9º- C, § 4º DA LEI Nº 11.350/2006. OMISSÃO VERIFICADA. VÍCIO SANADO. EMBARGOS PROVIDOS. 1. Os Embargos de Declaração são cabíveis contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprimir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento ou corrigir erro material (art. 1.022, CPC). 2. Com razão o embargante no que tange à ausência de manifestação expressa no voto embargado quanto ao art. 9-C, § 4º, da Lei Federal nº 11.350/2006, o qual entende o recorrente que este dispositivo é fundamental para comprovar o direito dos agentes comunitários de saúde ao incentivo adicional financeiro. 3. Contudo, resta afastada a tese do embargante de que o art. art. 9-C, § 4º, da Lei Federal nº 11.350/2006, que prevê para além dos 12 repasses ordinários um repasse adicional no último trimestre, indique expressamente que os valores serão repassados diretamente ao agente comunitário de saúde. 4. Verifica-se que referido artigo a que se insurge o embargante não trata do incentivo adicional financeiro, mas no que tange ao piso salarial dos agentes comunitários de saúde e de agentes de combate às endemias. 5. Ademais, de uma leitura do voto embargado, verifica-se que o entendimento da maioria do colegiado é no sentido de que o ato infralegal descrito através de Portaria não pode se sobrepor à Constituição Federal, que determina que somente lei do respectivo ente municipal poderia estabelecer verbas salariais, observando-se ainda a prévia dotação orçamentária para o atendimento às despesas de pessoal (descrita no artigo 169, da Constituição Federal). E ainda, que referido adicional é verba destinada aos municípios para o fortalecimento das políticas afetas à atuação dos Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Combate a Endemias, não havendo a vinculação direta à eventual adicional aos profissionais. 6. Assim, sana-se a omissão perpetrada no voto embargado, passando a manifestar expressamente sobre o artigo 9º C, § 4º da Lei nº 11.350/2006, contudo sem modificação da conclusão do voto embargado, mantendo improcedente a pretensão do embargante ao recebimento do incentivo adicional financeiro. 7. Embargos declaratórios conhecidos e providos, contudo sem efeitos infringentes."(fls. 406/407e). Nas razões do Recurso Especial, aduz a parte recorrente, violação do art. 9º-C, § 4º, da Lei 11.350/2006, nos seguintes termos: "O Recorrente é servidora pública municipal ocupante do cargo efetivo de Agente Comunitário de Saúde, admitida ao serviço público em 22/01/2008. e, portanto, submetida ao regime estatutário municipal e demais leis pertinentes ao cargo que ocupa. Afora as vantagens funcionais estatutárias e constitucionais típicas do exercício do cargo público, aos agentes comunitários de saúde e de endemias sempre foi garantida anualmente uma parcela adicional, uma gratificação incialmente denominada "incentivo financeiro adicionar, consistente em um repasse de parcela única ao final do último trimestre de cada ano a ser destinado aos ocupantes de tais atividades. Com a edição da Lei Federal nº 12.994/2014, o repasse adicional que antes era previsto por portarias interministeriais do Ministério da Saúde, e com nomenclatura de "incentivo financeiro adicional", passou a ter previsão expressa em lei, com a inserção do art. 9-C, § 4º, parte final, na Lei Federal nº 11.350/2006, com nomenclatura de "assistência financeira complementar", in verbis: (..) Sendo o pagamento da parcela adicional no último trimestre de cada exercício, assim como as 12 parcelas regulares anuais, vantagem remuneratória expressamente prevista em lei, já que tem como objetivo o pagamento do piso salarial da categoria, bem como que o Recorrido somente pagava as 12 parcelas anuais, conforme ficha financeira acostada aos autos de origem, o ora Recorrente ingressou com ação judicial visando a declaração do seu direito ao recebimento, além das referidas 12 parcelas ordinárias anuais, também da parcela adicional no último trimestre de cada exercício, prevista no final do § 4º dispositivo legal encimado. (..) Como sabido, a Lei nº 11.350/2006 disciplina não só a carreira dos agente comunitário de saúde e agente de endemias, mas também fixa o vencimento mínimo da categoria, o denominado piso salarial, sob o qual nenhum profissional pode ser remunerado abaixo do valor a ele estabelecido, bem como disciplina a forma de repasse dos valores pela União para custear o pagamento do referido piso pelos municípios, in verbis: (..) Portanto, sendo carreira disciplinada por norma federal, não depende de norma local para disciplinar vantagem funcional nela expressamente prevista, como é a parcela adicional no último trimestre de cada exercício. Ressaltou a Relatoria que "destina-se à promoção e incremento de atividades relacionadas à área da saúde do Município, não constituindo verba remuneratória aos agentes comunitários de saúde". Porém, basta ler-se a literalidade do caput do art. 9º-C para se concluir o equívoco cometido. O dispositivo legal em comento é expresso ao dispor em sua parte final que o repasse feito pela União das 12 parcelas mais a parcela adicional no último trimestre de cada exercício é "para o cumprimento do piso salarial de que trata o art. 9º-A desta Lei". Logo, é manifestamente contrária à dicção do art. 9º-C a conclusão no sentido de que o repasse é para fortalecimento das políticas da classe, visto que a parcela destinada ao fomento das atividades está no art. 9º-D, que não é fundamento do pedido. (..) Ainda ao contrário das conclusões do tribunal a quo, reprodução idêntica encontra-se descrita no art. 5º, parágrafo único, do Decreto nº 8.474/2015, que regulamentou o art. 9º-C e 9º-D, da Lei 11.350/2006, in verbis: (..) Ressalte-se, ademais, que com as alterações legais promovidas pela Lei Federal nº 12.994/2014, houve um recorte expresso entre o que passou a ser denominado "assistência financeira complementar" (anterior incentivo financeiro adicional), e o denominado "incentivo financeiro para fortalecimento de políticas afetas à atuação de ACE e ACS" (art. 9º-D)" (fls. 414/419e). Requer, ao final, "que do presente Recurso Especial conheça e no mérito lhe dê provimento, reformando o acórdão a quo, para, dando vigência ao disposto no art. 9º-C, § 4º, parte finai da Lei nº 11.350/2006, declarar que faz jus à Recorrente ao recebimento também da parcela adicional no último trimestre de cada exercício, como expressamente previsto na referida norma, e condenar o Recorrido ao pagamento da mesma, respeitada a prescrição quinquenal (Súmula nº 85 - STJ), com valores a serem apurados em liquidação de sentença, invertendo ainda o ônus da sucumbência" (fl. 420e). Contrarrazões, a fls. 422/431e. O Recurso Especial foi admitido pelo Tribunal de origem (fls. 439/441e). A irresignação não merece acolhimento. Na origem, trata-se de demanda proposta pela parte ora recorrente, "para o fim de declarar o direito da Requerente e condenar a obrigação de fazer do Requerido ao pagamento do Incentivo Financeiro Adicional ao Programa de Agentes Comunitários de Saúde". Julgada procedente a demanda, recorreu o réu, tendo sido reformada a sentença, pelo Tribunal local. Daí a interposição do presente Recurso Especial. Com efeito, o acórdão recorrido tem fundamento constitucional não impugnado mediante Recurso Extraordinário, o que atrai a incidência da Súmula 126 do STJ, segundo a qual "é inadmissível Recurso Especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta Recurso Extraordinário". Neste sentido: "PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. SERVIDOR PÚBLICO. DOENÇA OCUPACIONAL. PENSÃO MENSAL AFASTADA. ACÓRDÃO RECORRIDO FUNDADO EM MATÉRIA CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 126/STJ. DANO MATERIAL. REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. Não há violação dos arts. 489, § 1º, VI, e 1.022, parágrafo único, II, do CPC de 2015, pois há fundamentação suficiente para amparar o acórdão recorrido. 2. Firmado o acórdão recorrido em fundamentos constitucional e infraconstitucional, cada um suficiente, por si só, para manter inalterada a decisão, é ônus da parte recorrente a interposição tanto do Recurso Especial quanto do Recurso Extraordinário, ocasionando a preclusão de uma das questões e o consequente não conhecimento do recurso. Aplicação da Súmula 126 do STJ. 3. O Tribunal de origem, com base nas provas existentes, entendeu não haver comprovação do dano material. A inversão do julgado nos moldes pretendidos pela recorrente demanda revolvimento das provas, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ. 4. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido" (STJ, REsp 1.707.574/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2017). Além disso, verifica-se, que, não obstante a recorrente aponte ofensa a preceito de lei federal para fundamentar seu inconformismo, o exame de sua irresignação exigiria a apreciação da Portaria 1.350/2002 - Ministério da Saúde, cuja análise é inviável, em sede de Recurso Especial, porquanto não se insere no conceito de lei federal, a que se refere o art. 105, III, a, da Constituição Federal. Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, I, do RISTJ, não conheço do Recurso Especial. Em atenção ao disposto no art. 85, § 11, do CPC/2015 e no Enunciado Administrativo 7/STJ ("Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016 será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do NCPC"), majoro os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor já arbitrado, levando-se em consideração o trabalho adicional imposto ao advogado da parte recorrida, em virtude da interposição deste recurso, respeitados os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC/2015. Ressalte-se que, em caso de reconhecimento do direito à gratuidade de justiça, permanece suspensa a exigibilidade das obrigações decorrentes de sua sucumbência, nos termos do § 3º do art. 98 do CPC/2015. I.