AREsp 1807775 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de Agravo contra a decisão que inadmitiu o recurso especial interposto contra o acórdão a seguir ementado, in verbis: APELAÇÃO AÇÃO ANULATÓRIA DISCUSSÃO ACERCA DA ATIVIDADE DESENVOLVIDA IMPRESSÃO GRÁFICA E NÃO COMPOSIÇÃO GRÁFICA INCIDÊNCIA DE ICMS - Pretensão inicial voltada à anulação do AIIM nº 4.065.073-0, por ausência de recolhimento do ICMS, sob o argumento que a atividade desenvolvida caracteriza-se por prestação de serviço ou, subsidiariamente, cancelar o lançamento em relação à multa e juros lançados Admissibilidade em parte mínima - Tese definida na medida cautelar na ADI nº 4.389/DF, no sentido de que "Até o julgamento final e com eficácia apenas para o futuro (ex nunc), concede-se medida cautelar para interpretar o art. 1º, caput e §2º, da Lei Complementar 116/2003 e o subitem 13.05 da lista de serviços anexa, para reconhecer que o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subseqüente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Presentes os requisitos constitucionais e legais, incidirá o ICMS" - com base no princípio da segurança jurídica, foram mantidos os efeitos da medida cautelar deferida no período em que esteve em curso Fatos geradores ocorridos exatamente no período em que a decisão na medida cautelar estava em curso - Termo inicial dos juros moratórios sobre o tributo e sobre a multa corretamente aplicados pela Administração Estadual, à luz do disposto no art. 96, da LE 6.374/89 Inexistência do alegado anatocismo, mas sim da aplicação legal dos juros de mora sobre o imposto devido que não foi recolhido Sentença de procedência da demanda reformada Recursos, oficial e voluntário da Fazenda Estadual, parcialmente providos. O recurso especial não foi conhecido por entender que a questão seria prevalentemente constitucional, sobrevindo agravo interno e embargos de declaração, sendo mantida a decisão monocrática. Interposto recurso extraordinário, este foi parcialmente conhecido e provido para a aplicação do art. 1.033 do CPC, ou seja, para que o recurso extraordinário fosse julgado como recurso especial. (fls. 735-747). O feito retornou ao Tribunal de origem que diante da decisão acima referida devolveu os autos a este Superior Tribunal de Justiça. É o relatório. Decido. Considerando o que determinado pelo STF às fls. 735-747, torno sem efeito a decisão de fls. 635-638, passando a proferir nova decisão com nova análise do recurso. O recorrente aponta a ofensa ao art. 1º, §2º da LC 116/2003, afirmando, em suma, que as ope rações de prestação de serviços gráficos, ou seja, atividades de confecção de impressos gráficos e sacolas personalizadas, não se enquadram na incidência do ICMS, mas sim do ISS. Adiante, indica a violação dos arts. 502, 503, 504 e 505, todos do CPC, afirmando, em resumo, que possui decisão em outro processo no sentido de que está obrigada ao recolhimento de ISS e não do ICMS. O Tribunal a quo, ao analisar a controvérsia, entendeu que a atividade do recorrente é de produção de embalagens por encomenda e que verificando-se que as operações da autora ocorreram entre 01.2012 e 12.2013, estariam sujeitos ao ICMS, conforme a modulação efetivada na ADI 4389/DF procedida pelo STF, que considerou que a incidência da exação seria para os fatos geradores ocorridos entre 13.04.2011 e 05.02.2018. Também explicitou, em resumo, que a despeito de tal entendimento, a atividade do recorrente não se enquadraria como de serviços gráficos, mas de produção de embalagens para utilização pelo comercializador de produtos da marca personalizada, ensejando a incidência do ICMS. Nesse panorama, verifica-se o óbice da súmula 283/STF, uma vez que o recorrente não enfrentou a questão da modulação ocorrida na ADI 4389/DF e da súmula 7/STJ, uma vez que para analisar a tese do recorrente de que sua atividade é de serviços gráficos, seria necessário rever a convicção probatória exarada pelo julgador. Sobre o assunto, destaco o seguinte precedente: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE MATERIAL GRÁFICO. TRIBUTAÇÃO PELO ICMS DEFINIDA PELA CORTE DE ORIGEM A PARTIR DO EXAME DE ELEMENTOS FÁTICOS. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - Na linha do entendimento do Supremo Tribunal Federal, esta Corte firmou posicionamento segundo o qual incide o ICMS nos casos em que a produção de embalagens ou etiquetas sob encomenda (personalizada) seja destinada à subsequente utilização em processo de industrialização ou posterior circulação de mercadoria. III - Tratando-se, contudo, de produção de etiquetas personalizadas, sob encomenda, para uso próprio da empresa, atuando como consumidora final, restou mantida a orientação firmada em recurso repetitivo de que tal produção se sujeita à tributação pelo ISS. IV - O tribunal de origem, após minucioso exame dos elementos fáticos e probatórios contidos nos autos, inclusive mediante prova pericial, assentou que, embora a autora produza material gráfico personalizado, destinado a cliente específico, evidencia tratar-se de nítida operação de industrialização por encomenda, com a produção de etiquetas e rótulos em larga escala, a serem utilizados no ciclo de um novo produto. V - Rever o posicionamento da Corte a qua, com o objetivo de acolher a pretensão recursal de reconhecer que o serviço questionado é fornecimento de material gráfico personalizado, produzido e impresso exclusivamente para o cliente encomendante, como consumidor final, para fins de definir a tributação incidente, demanda necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 07 do STJ. VI - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VII - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp n. 2.076.042/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 29/11/2023.) Quanto à questão da coisa julgada, verifica-se que o Tribunal a quo , sobre a alegada coisa julgada deixou explícito que a decisão que fez coisa julgada abarcou apenas um determinado período, e que tal coisa julgada não serviria para os anos subsequentes. O recorrente também não enfrentou esse fundamento, atraindo mais uma vez o contido na súmula 283/STF. Ainda que afastado o óbice, verifica-se que o entendimento do Tribunal a quo está de acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça. Sobre o assunto, confiram-se: PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. COISA JULGADA. EFEITOS. SUPERVENIÊNCIA DE NOVA LEGISLAÇÃO. 1. É inadmissível Recurso Especial quanto a questão que, a despeito da oposição de Embargos Declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal de origem. Incidência da Súmula 211/STJ. 2. A sentença que julga indevida a cobrança de tributo em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos períodos posteriores, sob a égide de nova legislação. Precedentes do STJ. 3. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp n. 1.184.222/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/4/2010, DJe de 19/5/2010.) Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, a, do RISTJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA