AREsp 2827525 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Og Fernandes e Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr. Ministro Relator. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. RECONHECIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 2. O simples fato de o acusado não haver comprovado o exercício de atividade lícita à época dos fatos não pode, evidentemente, levar à conclusão contrária, qual seja, a de que se dedica a atividades criminosas, até porque o desemprego, diante da realidade social brasileira, representa, na verdade, um infortúnio de boa parte da população, e não algo tencionado. Precedentes. 3. Em sessão realizada no dia 9/6/2021, por ocasião do julgamento do Resp n. 1.877.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que: "8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa". 4. No caso, a quantidade da droga apreendida foi sopesada para, isoladamente (sem outro fundamento idôneo), levar à conclusão de que o réu seria dedicado a atividades criminosas, assim, evidenciada a apontada violação legal. 5. Agravo regimental não provido.

RELATÓRIO O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ: O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL interpõe agravo regimental contra decisão de minha relatoria, em que conheci do agravo e dei provimento ao recurso especial, a fim de reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado, aplicá-la no patamar de 1/2 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime aberto, e 250 dias-multa, e determinar a substituição da privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. No regimental, sustenta o agravante que "a conclusão das instâncias ordinárias pela dedicação do acusado a atividades criminosas amparou-se não só na expressiva quantidade de droga apreendida (24 tijolos de maconha pesando 13,677kg - fl. 452 e-STJ) e na ausência de demonstração de atividade lícita, mas no reconhecimento, a partir do conjunto probatório dos autos, de que o acusado recebia R$ 100,00 (cem reais) mensais para guardar em depósito a droga em sua residência, em habitualidade delitiva" (fl. 567). Requer, assim, a reconsideração do decisum anteriormente proferido ou a submissão do feito a julgamento pelo órgão colegiado, a fim de que não seja provido o recurso especial. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. RECONHECIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 2. O simples fato de o acusado não haver comprovado o exercício de atividade lícita à época dos fatos não pode, evidentemente, levar à conclusão contrária, qual seja, a de que se dedica a atividades criminosas, até porque o desemprego, diante da realidade social brasileira, representa, na verdade, um infortúnio de boa parte da população, e não algo tencionado. Precedentes. 3. Em sessão realizada no dia 9/6/2021, por ocasião do julgamento do Resp n. 1.877.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que: "8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa". 4. No caso, a quantidade da droga apreendida foi sopesada para, isoladamente (sem outro fundamento idôneo), levar à conclusão de que o réu seria dedicado a atividades criminosas, assim, evidenciada a apontada violação legal. 5. Agravo regimental não provido. VOTO O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ (Relator): Em que pesem os argumentos despendidos pelo agravante, entendo que não lhe assiste razão. Outra não é a hipótese dos autos, rememoro que para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida." (HC n. 437.178/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 11/6/2019). No caso, entendo que não assiste razão ao Ministério Público ao pleitear seja afastada a incidência da causa especial de diminuição da pena. Isso porque, o Tribunal de origem considerou indevida a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, nos seguintes termos (fls. 460-462, grifei): A pena-base foi estabelecida no mínimo legal (cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa). A confissão não autoriza a redução abaixo do mínimo. O redutor foi negado acertadamente, em decisão assim fundamentada: "Verifico, ainda, que embora seja o réu primário e sem passagens anteriores, a quantidade de drogas apreendida é bastante considerável. O réu detinha, em sua casa, mais de 13 kg de maconha, os quais confirma ao menos guardar para terceiros. Ou seja, o cenário é de completa imersão no tráfico de drogas, não sendo aplicável a benesse do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 àqueles que fazem do tráfico de drogas o seu meio de vida, no sentido de que a dedicação do agente à atividade criminosa é óbice à aplicação da causa de redução de pena, independentemente do grau de comprometimento do agente com o crime, ou da complexidade da estrutura da organização criminosa. Neste sentido: STJ: AgRg no REsp 1.357.182/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 28/05/2013, DJe 10/06/2013. Importante salientar que o réu não possui ocupação conhecida. Seu padrasto disse em depoimento que o réu "desistiu de procurar emprego". Por ocasião da prisão, disse estar desempregado e apenas cuidando do sítio, sendo usuário de crack e recebendo a quantia de R$ 100,00 mensais para guardar as drogas (o que negou em juízo). Certamente não lhe foi confiada a quantia apreendida (quase 14 kg de drogas) do dia para noite, por um "velho amigo" como dito em juízo, não se podendo afirmar que é mero partícipe de menor monta nas atividades criminosas, mas sim que faz do tráfico seu meio de sobrevivência. .. Assim sendo, no caso em apreço, a expressiva quantidade de entorpecentes encontradas, tendo destinação certa de venda, com a habitualidade da atividade criminosa, fazendo do tráfico seu meio de vida, impossibilita o entendimento de aplicar a benesse do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006." (fls. 318/319). De fato, a expressiva quantidade de entorpecentes (mais de treze quilos de maconha) evidencia que o recorrente se dedicava com habitualidade a atividades criminosas, já que não é difícil imaginar que gozava da confiança de terceiras pessoas para guardar tanta droga, a ser disseminada em larga escala. No caso, conforme visto, a instância de origem justificou a impossibilidade de incidência do redutor em questão, com base, essencialmente, na quantidade da droga apreendida e na ausência de demonstração de atividade lícita. Tais circunstâncias levaram à conclusão de que o recorrente seria dedicado a atividades criminosas. Contudo, o simples fato de ele não haver comprovado o exercício de atividade lícita à época dos fatos não pode, evidentemente, levar à conclusão contrária, qual seja, a de que se dedica a atividades criminosas, até porque o desemprego, diante da realidade social brasileira, representa, na verdade, um infortúnio de boa parte da população, e não algo tencionado. Nesse sentido, menciono o seguinte julgado desta Corte Superior de Justiça: AgRg no HC n. 382.724/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 27/9/2017. Além disso, em sessão realizada no dia 9/6/2021, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que: .. 7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712). 8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. .. Assim, uma vez que, no caso, a quantidade da droga apreendida foi sopesada para, isoladamente, levar à conclusão de que o réu seria dedicado a atividades criminosas, reputo evidenciada a apontada violação legal. Consequentemente, à ausência de fundamento suficiente o bastante para justificar o afastamento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, deve o recurso ser provido, a fim de aplicar, em favor do acusado, o referido benefício. Assim, reputo não evidenciada a ilegalidade na decisão agravada, pois de rigor o reconhecimento do privilégio no tráfico. À vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental .